Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 г. N 15АП-4645/13

город Ростов-на-Дону

29 апреля 2013 г.

дело N А53-5480/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.Р. Люлькиной

при участии:

от ОАО Банк ВТБ: Давтян А.В., представитель по доверенности от 05.03.2013.

от ООО "Краснодарская топливная компания": Маврина А.Ю., представитель по доверенности от 09.01.2013.

от ОАО "Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики" /ОАО АКБ "Связь-Банк"/: Титаренко Е.В., представитель по доверенности от 01.03.2013.

от ОАО "Россельхозбанк": Немцева Н.Ф., представитель по доверенности от 10.08.2011.

от ООО "Дон": Пупкова Л.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО Банк ВТБ и ОАО АКБ " Связь-Банк" / ОАО "Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики"/ на определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2013 по делу N А53-5480/2011

о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Орион-Юг"

(Ростовская область, Неклиновский район, с. Покровское, ИНН 6123011204, ОГРН 1026101342717) принятое в составе судьи Тер-Акопян О.С.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Орион-Юг" (далее - банкрот) представитель собрания кредиторов должника - Ростовский филиал открытого акционерного общества "Россельхозбанк" (далее - Банк) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о прекращении процедуры конкурсного производства и введении внешнего управления в отношении ООО "Орион-Юг". В свою очередь конкурсный управляющий Бендиков М.А. также ходатайствовал о прекращении процедуры конкурсного производства и введении процедуры внешнего управления в отношении должника.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2013 по делу N А53-5480/2011 прекращена процедура конкурсного производства в отношении общества с ограниченной ответственностью "Орион-Юг". Введена в отношении общества с ограниченной ответственностью "Орион-Юг" процедура внешнего управления сроком на восемнадцать месяцев. Утвержден внешним управляющим общества с ограниченной ответственностью "Орион-Юг" Купленко Валерий Николаевич.

Не согласившись с определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2013 по делу N А53-5480/2011 кредиторы ОАО Банк ВТБ и ОАО АКБ " Связь-Банк" обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО Банк ВТБ просил обжалуемое определение отменить, мотивируя свою апелляционную жалобу тем, что суд первой инстанции перешел к внешнему управлению должника без наличия доказательств, подтверждающих восстановление платежеспособности должника, без рассмотрения финансового анализа конкурсного управляющего, а также в отсутствие доказательств, однозначно свидетельствующих о возможности ведения должником хозяйственной деятельности, могущей принести положительный финансовый результат. Кроме того, не учтена позиция конкурсного управляющего об отсутствии оснований для введения внешнего управления.

ОАО АКБ "Связь-Банк" / ОАО "Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики"/ в своей апелляционной жалобе также просил отменить определение от 07.03.2013 о переходе к внешнему управлению должника, указывая, что в материалы дела не представлены какие-либо новые обстоятельства, касающиеся финансового состояния должника, которые были выявлены на стадии конкурсного производства и не были известны при принятии решения о введении конкурсного производства. В процедуре конкурсного производства анализ финансового состояния должника не проводился; отчет конкурсного управляющего на собрании 19.09.2012 не рассматривался. При этом по состоянию на дату принятия решения конкурсными кредиторами о переходе к стадии внешнего управления, не была завершена инвентаризация и проведена оценка имущества должника, в связи с чем, кредиторам не была известна конкурсная масса должника. ОАО АКБ "Связь-Банк" поставлено под сомнение получение прибыли в размере, указанном представителем собрания кредиторов должника, а также указано на отсутствие установленного срока расчетов с кредиторами и финансового анализа должника в целом. Не представлено в материалы дела доказательств заключения контрактов с потенциальными кредиторами, а также источников финансирования затрат, без погашения которых невозможно восстановление деятельности предприятия.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2013 по делу N А53-5480/2011 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ОАО Банк ВТБ и ОАО "Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики" поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просили определение суда отменить.

Представитель ОАО "Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики" уточнил требования по жалобе, просил определение суда отменить, продлить процедуру конкурсного производства.

ООО "Дон" апелляционные жалобы поддержал, просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители ООО "Краснодарская топливная компания" и ОАО "Россельхозбанк" поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы, просили определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Через канцелярию суда в судебное заседание поступили ходатайства о рассмотрении жалоб в отсутствие внешнего управляющего ООО "Орион-Юг" Купленко В.Н., а также ООО "Кристалл" которые судом удовлетворены.

Арбитражный управляющий Бендиков М.А. направил в суд отзыв, в котором просил обжалуемое определение отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.05.2011 в отношении ООО "Орион-Юг" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Новошицкий Сергей Владимирович.

Сообщение о введении в отношении ООО "Орион-Юг" процедуры наблюдения опубликовано в газете "КоммерсантЪ" от 28.05.2011 N 95, объявление N 61030018793.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2011 в отношении ООО "Орион-Юг" прекращено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) в связи с отсутствием финансирования дальнейшей процедуры банкротства.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 определение Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2011 отменено, вопрос о введении соответствующей процедуры банкротства в отношении ООО "Орион-Юг" направлен на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2012 ООО "Орион-Юг" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Бендиков Михаил Александрович.

Сообщение о признании общества с ограниченной ответственностью "Орион-Юг" несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства опубликовано в газете "КоммерсантЪ" от 21.07.2012 N 133, объявление N 61030067852.

Определением от 29 августа 2012 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включены требования ОАО "Российский сельскохозяйственный банк" в сумме 107 615 160 рублей 75 копеек.

Конкурсный кредитор ОАО "Россельхозбанк" 31.08.2012 обратился к конкурсному управляющему с заявлением N 007-32-20/654 о созыве собрания кредиторов ООО "Орион Юг" со следующей повесткой дня:

1. О принятии решения о переходе на процедуру внешнего управления;

2. Определение позиции по голосованию на собрании кредиторов ООО "ТК Система" по вопросу о заключении мирового соглашения.

17.09.2012 Банк обратился к конкурсному управляющему с письмом N 007-32-20 о включении в повестку дня собрания дополнительных вопросов:

1. Об определении кандидатуры внешнего управляющего;

2. Об определении размера вознаграждения внешнего управляющего;

3. Об избрании комитета кредиторов;

4. О выборе представителя собрания кредиторов;

5. О выборе реестродержателя;

6. О выборе места проведения собрания кредиторов.

Собранием кредиторов ООО "Орион-Юг" от 19.09.2012 приняты следующие решения:

- перейти к процедуре внешнего управления;

- за заключение мирового соглашения в процедуре банкротства ООО "ТК система";

По дополнительным вопросам повестки дня собрания:

- об утверждении внешним управляющим Купленко В.Н. - члена НП "Межрегиональная ассоциация профессиональных арбитражных управляющих "Лига";

- определить размер вознаграждения внешнего управляющего в соответствии с ФЗ О несостоятельности (банкротстве)";

- комитет кредиторов не избирать;

- избрать представителем собрания кредиторов представителя ОАО "Россельхозбанк" Немцеву Н. Ф.;

- выбрать реестродержателем внешнего управляющего;

- выбрать местом проведения собрания кредиторов - г.Ростов н/Д, пр.Ворошиловский, 62/284 - ОАО Банк ВТБ филиал ОАО Банка ВТБ в г.Ростове н/Д (актовый зал).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2012 производство по делу N А53-5480/2011 приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по оспариванию решения собрания кредиторов от 19.09.2012.

Постановлением суд апелляционной инстанции оставлено без изменения определением суда от 21.11.2012, которым отказано в удовлетворении заявления кредитора ОАО "Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики" о признании недействительным решения собрания кредиторов от 19.09.2012.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2013 возобновлено производство по делу о банкротстве ООО "Орион-Юг".

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно ввел процедуру внешнего управления в отношении должника, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 146 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) в случае, если в отношении должника не вводились финансовое оздоровление и (или) внешнее управление, а в ходе конкурсного производства у конкурсного управляющего появились достаточные основания, в том числе основания, подтвержденные данными финансового анализа, полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена, конкурсный управляющий обязан созвать собрание кредиторов в течение месяца с момента выявления указанных обстоятельств в целях рассмотрения вопроса об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

Решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению принимается большинством голосов от общего числа голосов кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов и не погашены на дату проведения собрания кредиторов, рассматривающего вопрос о принятии такого решения.

Решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению должно содержать предлагаемый срок внешнего управления и требования к кандидатуре внешнего управляющего.

На основании ходатайства собрания кредиторов о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению арбитражный суд может вынести определение о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

Указанное определение может быть вынесено только в случае наличия у должника имущества, необходимого для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности.

Таким образом, выбор указанной реабилитационной процедуры для должника находится в компетенции собрания кредиторов (п. 2 ст. 12 Закона о банкротстве), то есть применение судом процедуры внешнего управления зависит от наличия волеизъявления большинства кредиторов.

Как следует из материалов дела, решение о переходе к процедуре внешнего управления на собрании кредиторов 19.09.2012 принято большинством голосов, в связи с тем, что у предприятия должника имеется возможность осуществлять деятельность, от которой возможно погашение задолженности кредиторов.

Согласно пояснениям ОАО "Россельхозбанк", на собрание кредиторов представлено письменное обоснование о возможности перехода к процедуре внешнего управления, свидетельствующие о возможности осуществления деятельности и восстановления платежеспособности должника, из которого следует, что для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности предприятия-должника в целях восстановления платежеспособности ООО "Орион-Юг" имеется следующее имущество:

- Здание операторской. Площадь: общая 35,9 кв. м. Инвентарный номер: 1-01-0470. Литер: А. Этажность: 1. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Пожарный сарай. Площадь: общая 96,9 кв.м. Инвентарный номер: 1-01-0470. Литер: Б. Этажность: 1. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Земельный участок. Категория Земель: Земли населенных пунктов. Площадь: 6750 кв. м. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Склад ГСМ. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Площадка АЗС. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Участок транспортирования опасных веществ автомобильным транспортом. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл.. Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Участок. транспортирования опасных веществ железнодорожным транспортом. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

Кроме того у должника имеется оборудование:

- Сливная эстакада инв. N 17. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Резервуар вертикальный инв. N 7. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Резервуар вертикальный инв. N 8. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Резервуар вертикальный инв. N 9. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Резервуар вертикальный инв. N 10. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Резервуар вертикальный инв. N 11. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Резервуар вертикальный инв. N 12. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

- Трубопровод с наливными стоянками и арматурой инв. N 16. Адрес (местоположение): Россия, Ростовская обл., Неклиновский район, с. Покровское, ул. Привокзальная, N 13.

Кроме того, Склад ГСМ и участок транспортирования опасных веществ железнодорожным транспортом застрахован на случай наступления гражданской ответственности страхователя по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда потерпевшим, что подтверждается страховым полисом серия 111 N 0200136449, страховым полисом серия 111 N 0200136450.

Согласно представленной справке Банка, возможно достижение положительного финансового результата от деятельности должника.

С момента приобретения ООО "ТК Система" доли в ООО "Орион-Юг" в 2008 году наблюдается быстрый темп развития деятельность ООО "Орион-Юг". В 2008 году выручка составила 26 275 000 руб., уже в 2009 году выручка увеличена в 3,5 раза и составила 87 633 000 руб. В 2010 году также наблюдался финансовый рост, выручка составила - 121 672 000 руб.

Кроме того, ОАО АКБ "Связь-Банк" ранее признавало финансовую стабильность и рост ООО "Орион-Юг" и регулярно кредитовало предприятие.

Расчеты, приведенные в справке в отношении ООО "Орион-Юг" отражают минимальные финансовые результаты, которые могут быть получены при возобновлении деятельности ООО "Орион-Юг".

Согласно данным Банка, на сегодняшний день цены на реализуемую продукцию выросли практически в 2 раза по сравнению с 2010 годом. Кроме того, стабильность дает наличие партнера ОАО "Татнефть", продукцию которого может реализовывать ООО "Орион-Юг".

Согласно прогнозам ОАО "Россельхозбанк" ООО "Орион-Юг" при восстановлении деятельности будет реализовывать до 3500 т. нефтепродуктов ежемесячно. Указанная цифра приведена из расчета средних показателей отгрузки с нефтебазы.

Должник обладает наработанной базой покупателей, включающей более 3000 предприятий. Также учтено, что в 2013 году отменена государственная программа по предоставлению сельскохозяйственным предприятиям скидки в 30%, что вернет в ряды потенциальных покупателей ООО "Орион-Юг" значительное количество сельхозпредприятий, ранее закупавших топливо на нефтебазе ООО "Орион-Юг".

В перечень опасных производственных объектов ООО "Орион-Юг" входит участок транспортирования опасных веществ автомобильным транспортом, что подтверждается Свидетельством о регистрации А29-03094 от 23.03.2009 г.

При этом возможность использования двух видов отгрузки с нефтебазы ООО "Орион-Юг" повышает ее конкурентоспособность по сравнению с другими поставщиками аналогичных услуг. Деятельность ООО "Орион-Юг" предполагается в связке с нефтебазой ООО "ТК Система". Как указано в справке, наличие двух нефтебаз, одна из которых имеет непосредственный выход "к воде" (в собственности ООО "ТК Система"), а другая - собственную железнодорожную ветку (в собственности ООО "Орион-Юг"), имеет взаимодополняющий эффект, особенно в период отсутствия навигации.

Кроме того, между ООО "Орион-Юг" и ОАО "РЖД" заключен договор N 280/1 на подачу и уборку вагонов для ООО "Орион-Юг" при станции Неклиновка Северо-Кавказской железной дороги от 19.11.2010 года. Договор заключен на срок с 15.12.2010 года по 15.12.2015 года. На сегодняшний день договор является действующим, уведомлений о расторжении договора в адрес ООО "Орион-Юг" от ОАО "РЖД" не поступало. Пунктом 18 договора прямо установлено, что односторонний отказ от исполнения настоящего договора не допускается. Указанное свидетельствует о возможности ООО "Орион-Юг" беспрепятственно осуществлять деятельность по поставке и приемке на хранение нефтепродуктов используя железнодорожную ветку.

Таким образом, подтверждено наличие у должника производственной базы для осуществления деятельности и поскольку ранее процедуры финансового оздоровления и внешнего управления к должнику не применялись и решением собрания кредиторов от 19.09.2012 большинством голосов принято решение перейти к процедуре внешнего управления и для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности предприятия-должника в целях восстановления платежеспособности ООО "Орион-Юг", суд первой инстанции обоснованно прекратил процедуру конкурсного производства в отношении должника и ввел в отношении ООО "Орион-Юг" процедуру внешнего управления.

Факт нахождения имущества в залоге у Банка ВТБ не исключает возможности его использования для осуществления уставной деятельности предприятия.

Судом апелляционной инстанции не принимается во внимание как не имеющий правового значения довод ОАО Банк ВТБ и ОАО "Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики" о том, что в процедуре конкурсного производства не проводился анализ финансового состояния должника, поскольку анализ финансового состояния проведен временным управляющим в ходе процедуры наблюдения и его результаты представлены в материалы дела.

Как установлено судебной коллегией, по итогам анализа финансового состояния должника по состоянию на 07.11.2011 временным управляющим сделан вывод о том, что целесообразно введение процедуры внешнего управления в отношении ООО "Орион-Юг". При этом источником погашения обязательств обозначено дальнейшее осуществление коммерческой деятельности должника, а также наличие производственных мощностей, лицензий для осуществления соответствующей деятельности, нефтебазы, действующих договоров на хранение нефтепродуктов, договор поставки с ООО "Татнефть-АЗС-Юг". Также временным управляющим при анализе указано, что должнику не требуется начинать деятельность с нуля, а возможно увязать антикризисные мероприятия с аналогичными процедурами на ООО "ТК Система", где имеется наработанный результат (т. 3 л.д. 66-67).

Однако, как пояснило ОАО "Россельхозбанк", при наличии указанных выводов при оценке финансового состояния должника кредиторы в процедуре наблюдения не приняли решение о введении в отношении должника процедуры внешнего управления.

Обращение кредитора ОАО "Россельхозбанк" (77, 162 % от числа кредиторов, обладающих правом голоса) к собранию кредиторов с предложением ввести в отношении должника процедуру внешнего управления в настоящий момент обусловлено включением требований Банка в реестр требований кредиторов должника 29.08.2012 уже в ходе процедуры конкурсного производства в отношении ООО "Орион-Юг".

При этом проведение анализа финансового состояния должника в процедуре конкурсного производства не предусмотрено требованиями Закона о банкротстве.

Статья 146 Закона о банкротстве предусматривает, что в случае вынесения арбитражным судом определения о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению:

прекращаются ограничения органов управления должника, предусмотренные настоящей главой;

открывается реестр требований кредиторов;

требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, возникшие в ходе конкурсного производства, считаются текущими с даты вынесения определения о переходе к внешнему управлению;

требования кредиторов по обязательствам, срок исполнения которых в соответствии с условиями обязательств не наступил на момент открытия конкурсного производства, также считаются текущими с даты вынесения определения о переходе к внешнему управлению;

требования, удовлетворенные в ходе конкурсного производства, считаются погашенными и не подлежат восстановлению.

Собранием кредиторов принято решение об утверждении внешним управляющим Купленко В.Н. - члена НП "Межрегиональная ассоциация профессиональных арбитражных управляющих "Лига", кандидатура указанного арбитражного управляющего обоснованно утверждена судом первой инстанции.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2013 по делу N А53-5480/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко