Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2013 г. N 18АП-12837/12

г. Челябинск

07 мая 2013 г.

Дело N А76-9644/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице филиала "Метэнергосбыт" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 октября 2012 года по делу N А76-9644/2012 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице филиала "Метэнерго" - Арапов П.В. (доверенность от 31.12.2012 N 1-33),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Никитин П.А (доверенность от 09.01.2013 N 3), Волков В.Д. (доверенность от 09.01.2013 N 2)

общества с ограниченной ответственностью "Челябинский зональный оптовый склад" - Роднов А.В. (доверенность от 06.02.2013).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" в лице филиала "Метэнерго" (далее - заявитель, ОАО "Челябэнергосбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения от 28.02.2012 N 62-04/10 и предписания от 28.02.2012 N 8, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Челябинской области, антимонопольный орган).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Челябинский зональный оптовый склад" (далее - третье лицо, ООО "ЧЗОС").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.10.2012 по настоящему делу заявленные ОАО "Челябэнергосбыт" требования, удовлетворены частично: признан недействительным пункт 1.2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 28.02.2012 N 8. В остальной части в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" отказано.

С решением арбитражного суда первой инстанции не согласились в части, как заявитель, так и заинтересованное лицо, - подав апелляционные жалобы на указанный судебный акт.

В апелляционной жалобе ОАО "Челябэнергосбыт" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что вывод арбитражного суда первой инстанции об ущемлении интересов третьего лица - ООО "ЧЗОС", и нарушения таким образом п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции"), что выразилось в применении обществом методики расчета числа часов используемой мощности (далее - ЧЧИМ) в противоречие положениям п. 69 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (далее - Методические указания), утвержденных приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2, - является необоснованным, т.к. отсутствует сравнение расчета ЧЧИМ, предложенного гарантирующим поставщиком с иными, рассчитанными антимонопольным органом либо третьим лицом в соответствии с п. 69 Методических указаний, следовательно, основания для признания данных действий заявителя злоупотреблением доминирующим положением не имеется; кроме того, как указано арбитражным судом первой инстанции, отсутствуют правовые акты, возлагающие обязанность в 2011 году определять ЧЧИМ в соответствии с пунктом 69 Методических указаний. Также ОАО "Челябэнергосбыт" указывает на нарушение УФАС России по Челябинской области положений ч. ч. 1, 2 ст. 50 Закона о защите конкуренции, выразившееся в выдаче предписания ранее изготовления решения антимонопольного органа.

УФАС России по Челябинской области в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части признания недействительным пункта 1.2 предписания от 28.02.2012 N 8. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на необходимость применения к спорной ситуации пункта 69 Методических указаний.

ООО "ЧЗОС" представлено письменное мнение по делу, - которым поддержана позиция Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2013 производство по делу N А76-9644/2012 Арбитражного суда Челябинской области приостанавливалось до принятия Федеральным арбитражным судом Уральского округа судебного акта по делу N А76-9098/2012 Арбитражного суда Челябинской области.

Производство по делу N А76-9644/2012 Арбитражного суда Челябинской области возобновлено Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом 29.04.2013.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа, и изменения в связи с этим решения арбитражного суда первой инстанции.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, решением УФАС России по Челябинской области от 15.03.2012 (резолютивная часть решения объявлена 28.02.2012) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 62-04/10, которым: действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в определении числа часов использования мощности в отношении конкретного потребителя - ООО "ЧЗОС", а не по группе потребителей, сформированной в соответствии с пунктом 69 Методических указаний, для потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравшего в 2011 году одноставочный тариф, дифференцированный по числу часов использования заявленной мощности, при определении стоимости электроэнергии в 2011 году, признаны нарушающими требования п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (п. 1); ОАО "Челябэнергосбыт" решено выдать предписание об устранении нарушений п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (п. 2); решено передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административном правонарушении (п. 3).

Антимонопольным органом 28.02.2012 заявителю выдано предписание N 8, которым ОАО "Челябэнергосбыт" предписано: 1) в течение одного месяца с момента получения настоящего предписания прекратить нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в определении числа часов использования мощности в отношении конкретного потребителя ООО "ЧЗОС", а не по группе потребителей, сформированной в соответствии с п. 69 Методических указаний, для потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравшего в 2011 году одноставочный тариф, дифференцированный по числу часов использования заявленной мощности, при определении стоимости электроэнергии в 2011 году; 1.2) в течение одного месяца с момента получения настоящего предписания осуществить расчет числа часов использования мощности для группы потребителей, в которую входит ООО "Челябинский зональный оптовый склад" в соответствии с пунктом 69 Методических указаний и представить ООО "Челябинский зональный оптовый склад" расчет цены электроэнергии на 2011 год с учетом числа часов использования мощности, определенного в соответствии с пунктом 69 Методических указаний; 2) о выполнении указанного предписания сообщить в УФАС России по Челябинской области в течение двух недель с момента исполнения с приложением подтверждающих документов.

Заинтересованным лицом при этом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено следующее.

ООО "ЧЗОС" является потребителем ОАО "Челябэнергосбыт" на основании договора энергоснабжения от 01.03.2009 N 3048.

ООО "ЧЗОС" 20.03.2009 обратилось в ОАО "Челябэнергосбыт" с письмом N 19, содержащим просьбу производить расчет электроэнергии по сумматору двухтарифного счетчика типа "Меркурий 230". Сторонами подписано приложение N 8 к договору энергоснабжения, в соответствии с которым расчеты за потребленную электроэнергию с ООО "ЧЗОС" производятся по одноставочному тарифу, дифференцированному по зонам суток.

Письмом от 14.04.2009 N 33 ООО "ЧЗОС" сообщило номера и показания счетчиков для проведения расчетов по договору энергоснабжения N 3048 по одноставочному тарифу, дифференцированному по зонам суток.

Письмом от 21.05.2009 N 36 ООО "ЧЗОС" обратилось с просьбой пересмотреть тариф за потребленную электроэнергию на основании замеров, проведенных ООО "Промучетэнерго".

ОАО "Челябэнергосбыт" письмом от 16.07.2009 N 3164 разъяснило ООО "ЧЗОС" порядок и возможность перехода на двухставочный тариф.

ООО "ЧЗОС" в 2009 году оплачивало объем поставляемой ОАО "Челябэнергосбыт" электроэнергии по тарифам, дифференцированным но зонам суток, где стоимость 1 КВт дневной зоны составляет 2806,8 руб., стоимость ночной зоны 1403,4 руб.

В ноябре 2009 года на основании представленной ООО "ЧЗОС" заявки потребления электроэнергии на 2010 год (приложение N 5 к договору энергоснабжения от 01.03.2009 N 3048) были сформированы и подписаны сторонами приложения NN 1, 3, в соответствии с которыми с января 2010 года ООО "ЧЗОС" производится расчет за потребленную электроэнергию по одноставочному тарифу, дифференцированному по зонам суток.

ООО "ЧЗОС", получив в феврале 2010 года счет-фактуру за потребленную энергию в январе, письмом от 24.02.2010 N 11 обратилось к поставщику с просьбой о смене тарифа, дифференцированного по зонам суток, на одноставочный тариф по числу часов использования заявленной мощности.

Письмом от 03.03.2010 N 816 ОАО "Челябэнергосбыт" подробно разъяснило порядок и сроки изменения варианта тарифа на основании норм действующего законодательства. На примере параметров ООО "ЧЗОС", указанных в заявке потребления электрической энергии на 2010 год и согласованных сторонами договора от 01.03.2009 N 3048, представлен предполагаемый ЧЧИМ (3 384).

ООО "ЧЗОС" письмом от 15.03.2010 N 19 обратилось в ОАО "Челябэнергосбыт" с просьбой перевести ООО "ЧЗОС" на одноставочный тариф, дифференцированный но числу часов использованной заявленной мощности от 6001 до 7000 часов.

ОАО "Челябэнергосбыт" письмом от 19.03.2010 уведомило ООО "ЧЗОС" о том, что для рассмотрения возможности применения новых условий договора энергоснабжения от 01.03.2009 N 3048 ООО "ЧЗОС" необходимо предоставить в адрес филиала "Метэнергосбыт" информацию о почасовом и посуточном потреблении электроэнергии (мощности) за июль 2008 года, декабрь 2008 года, июнь 2009 года и декабрь 2009 года.

ООО "ЧЗОС" направило в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" письмо от 18.11.2010, которым сообщило, что на письмо ОАО "Челябэнергосбыт" от 19.03.2010 исх. N П18 была представлена запрашиваемая информация о посуточном потреблении электроэнергии за июнь, декабрь 2009 года.

ООО "ЧЗОС" и ОАО "Челябэнергосбыт" 01.02.2010 подписаны приложения N N 7, 8 к договору энергоснабжения от 01.03.2009 N 3048, согласно которым ООО "ЧЗОС" производит расчеты за потребленную электроэнергию по одноставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности (4871), с учетом высокого уровня напряжения.

УФАС России по Челябинской области в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сделан вывод о том, что действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в определении ЧЧИМ в отношении конкретного потребителя ООО "Челябинский зональный оптовый склад", а не по группе потребителей, сформированной в соответствии с пунктом 69 Методических указаний, для потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравшего в 2011 году одноставочный тариф, дифференцированный по ЧЧИМ, при определении стоимости электроэнергии в 2011 году, нарушают требования пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В рассматриваемой ситуации надлежит исходить из следующего.

Приказом УФАС России по Челябинской области от 01.09.2008 N 71 ОАО "Челябэнергосбыт" внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю па рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области более 65 процентов.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Перечень возможных нарушений антимонопольного законодательства, перечисленный в ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, не является закрытым, исчерпывающим. Нарушение законодательства обуславливается именно действием (бездействием) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов и может выражаться и описываться в различных формулировках. Формулирование допущенного нарушения в данном случае не должно в обязательном порядке соответствовать формулировке нарушений, перечисленных в статье.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами) определяются ст. 5 Закона N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

На основании разъяснений, содержащихся в п. 4 вышеуказанного постановления Пленума, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. При этом арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 3 и 10 Закона N 135-ФЗ о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В силу п. 1 Методических указаний, данные Методические указания разработаны в частности в соответствии Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, "Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" и "Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109.

Методические указания предназначены для использования регулирующими органами (федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов), органами местного самоуправления, регулируемыми организациями для расчета методом экономически обоснованных расходов уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности) (п. 2 Методических указаний).

Согласно п. 4 Методических указаний акционерные общества энергетики и электрификации, другие регулируемые организации, осуществляющие несколько видов регулируемой деятельности, рассматриваются как: энергоснабжающая организация (далее - ЭСО) - в части осуществления продажи потребителям произведенной и (или) купленной энергии; производитель энергии - в части собственного производства энергии; региональная (территориальная) сетевая организация - в части передачи электрической (тепловой) энергии по распределительным сетям; потребитель (покупатель) энергии - в части пользования (покупки) энергией.

Таким образом, Методические указания регламентируют отношения по нерегулируемому ценообразованию на электроэнергию гарантирующими поставщиками.

В силу п. 64 Методических указаний одноставочный тариф (цена) покупки электрической энергии (мощности), поставляемой потребителям и покупателям - субъектам розничного рынка (кроме населения), рассчитывается исходя из ставок за электрическую энергию и мощность и дифференцируется в зависимости от числа часов использования заявленной мощности.

Согласно п. 69 Методических указаний определение расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии), оплачивающих электроэнергию по одноставочным тарифам, осуществляется ЭСО и производится в следующей последовательности: а) по каждой группе потребителей определяется состав представительной выборки. По каждому потребителю, вошедшему в выборку, рассматривается следующая информация: наименование предприятия (организации); вид выпускаемой продукции (для промышленных предприятий); коэффициент сменности (для промышленных предприятий); основные направления использования электроэнергии; суточный график электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); годовой объем электропотребления; б) по каждому потребителю в указанном суточном графике определяется нагрузка в отчетные часы утреннего и вечернего пика (максимума) ОЭС. В дальнейших расчетах используется один (утренний или вечерний) наибольший суммарный совмещенный максимум нагрузки рассматриваемой группы потребителей; в) посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки определяется среднегодовое число часов использования максимума нагрузки рассматриваемой группы потребителей.

Таким образом, необходимость определения ЧЧИМ именно по группе потребителей, с учетом информации, полученной по каждому конкретному потребителю, вошедшему в представительную выборку, следует из буквального содержания п. 69 Методических указаний.

Поскольку Методические указания являются единственным нормативным правовым актом федерального значения, содержащим правила определения ЧЧИМ, действовавшим на момент вынесения оспариваемых ненормативных актов антимонопольного орган, то у общества "Челябэнергосбыт" имелась обязанность по их применению.

Таким образом, расчет числа часов использования мощности, применяемый обществом "Челябэнергосбыт" должен был быть осуществлен по группе потребителей в соответствии с п. 69 Методических указаний, а не для конкретного потребителя (общество с ограниченной ответственностью "Челябинский зональный оптовый склад").

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Челябэнергосбыт" не имеется, а, апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит удовлетворению, в связи с чем, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению, как принятое с нарушением норм материального права.

Суд апелляционной инстанции при принятии данного судебного акта также исходит из правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 01.04.2013 N Ф09-1183/13.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 октября 2012 года по делу N А76-9644/2012 изменить.

В удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" в лице филиала "Метэнергосбыт" отказать полностью.

В удовлетворении апелляционной жалобы открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" в лице филиала "Метэнергосбыт" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина