Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 03АП-1320/13

г. Красноярск

15 апреля 2013 г.

Дело N А69-2792/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "08" апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" апреля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилсервис",

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "05" февраля 2013 года по делу N А69-2792/2012, принятое судьей Хайдып Н.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилсервис" (ИНН 1701042995, ОГРН 1081701000248) (далее - ООО УК "Жилсервис", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Службе государственной жилищной инспекции и строительного надзора Республики Тыва (ИНН 1701048852, ОГРН 1111719000447) (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 26.11.2012 N 617/592-ЖИ-2/12.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 05 февраля 2013 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает следующее:

- административным органом при проведении проверки был проведен осмотр помещения с использованием специальных технических средств, однако протокол осмотра не составлялся;

- акт проверки составлен с нарушениями (составлен в одностороннем порядке, акт обществу не направлялся, вменяемые нарушения зафиксированы не были);

- вина общества во вмененном нарушении не доказана.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 13.03.2013 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

От административного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

В адрес административного органа от жильца жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Парижских Коммунаров, д. 34, кв. 34 поступило заявление об оказании содействия по защите прав как потребителя услуг жилищно-коммунального хозяйства в связи с несоответствием температурного режима отопительного прибора.

В связи с поступившим обращением на основании распоряжения руководителя от 21.11.2012 N 617/592-ЖИ должностным лицом административного органа проведена внеплановая выездная проверка жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Парижских Коммунаров, д. 34, кв. 34, ответственным за содержание которого является ООО УК "Жилсервис", в ходе которой выявлены нарушения правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, а именно: главная входная дверь дома открыта; в коридоре на 1 этаже отсутствуют оконные остекления; в квартире N 34 дома N 34 по ул. Парижских Коммунаров г. Кызыла температура воздуха не соответствует оптимальной (ниже допустимой), температура поверхности отопительных приборов в зале, спальной комнаты согласно инфракрасному пирометру "Питон-106" в среднем составляет 18єС, при наружной температуре воздуха - 15єС; на момент проверки в квартире N 34 дома N 34 по ул. Парижских Коммунаров г. Кызыла горячее водоснабжение отключено, задолженность по коммунальным услугам отсутствует.

Усмотрев в действиях (бездействии) ООО УК "Жилсервис" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) инспектор Службы государственной жилищной инспекции и строительного надзора Республики Тыва Кодур-оол Р.В. составил протокол об административном правонарушении от 23.11.2012 N 617/592-ЖИ-1/12.

В протоколе указано, что протокол составлен в присутствии главного инженера Кудер Э.Б. по доверенности от 13.01.2012 N 1.

Постановлением от 26.11.2012 N 617/592-ЖИ-2/12, вынесенным руководителем Службы государственной жилищной инспекции и строительного надзора Республики Тыва Салчак З.Э., общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 Кодекса, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

В постановлении указано, что дело рассмотрено в присутствии главного инженера Кудер Э.Б. по доверенности от 13.01.2012 N 1.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва заявлением о его отмене.

Исследовав представленные доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.55 Кодекса, Перечня должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях в жилищной сфере, утвержденного приказом Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 18.07.2002 N 149 протокол об административном правонарушении от 23.11.2012 составлен, постановление по делу об административном правонарушении от 26.11.2012 вынесено должностными лицами в пределах предоставленных им полномочий.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 Кодекса, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Статья 28.2 Кодекса содержит требования к составлению протокола об административном правонарушении, которые продиктованы обязанностью административного органа, обеспечить соблюдение прав и гарантий лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4); протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5); законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (часть 6).

Частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса также предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Кроме того, нормами Кодекса, регламентирующими порядок производства по делу об административном правонарушении, установлено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1). при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела, рассматриваются заявленные отводы и ходатайства (пункты 4, 6 части 1 статьи 29.7). Лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело (статья 24.4).

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В силу пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

В пункте 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Из приведенных выше норм права и правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что обеспечение административным органом лицу, привлекаемому к административной ответственности (его законному представителю), возможности участвовать при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении является гарантий соблюдения его прав на защиту, а также создания необходимых предпосылок и условий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении. В целях обеспечения соблюдения указанных гарантий административный орган обязан принять все необходимые и достаточные меры для надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, а также на момент составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении удостовериться в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, извещено надлежащим образом, а в случае неявки лица, привлекаемого к административной ответственности, также выяснить причины неявки лица, привлекаемого к административной ответственности.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Отзывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соблюдения административным органом процедуры производства по делу об административном правонарушении, в том числе в части извещения законного представителя общества о времени месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает, что данное обстоятельство не подтверждено доказательствами.

Как следует из материалов дела инспектором Службы государственной жилищной инспекции и строительного надзора Республики Тыва Кодур-оол Р.В. в отношении общества 23.11.2012 составлен протокол об административном правонарушении N 617/592-ЖИ-1/12.

В протоколе указано, что протокол составлен в присутствии главного инженера Кудер Э.Б. по доверенности от 13.01.2012 N 1, который от подписи отказался. Также указано, что директор общества извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Постановлением от 26.11.2012 N 617/592-ЖИ-2/12 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 Кодекса.

В постановлении указано, что дело рассмотрено в присутствии главного инженера Кудер Э.Б. по доверенности от 13.01.2012 N 1.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства извещения законного представителя ООО УК "Жилсервис" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела. Доверенность Кудер Э.Б. от 13.01.2012 N 1, ссылка на которую имеется в протоколе и постановлении в материалы дела также не представлена.

Более того, как следует из определения об отложении предварительного судебного заседания от 10 января 2013 года, в предварительном судебном заседании судом первой инстанции установлена необходимость представления административным органом письменного отзыва на заявленные требования общества, материалов административного дела в отношении общества. В связи с данным обстоятельством предварительное судебное заседание было отложено на 30.01.2013, административному органу в соответствии с установленными требованиями, предложено представить заверенные соответствующим образом копии материалов административного дела в отношении общества.

В связи с неисполнением административным органом определения от 10 января 2013 года в предварительном судебном заседании 30.01.2013 был объявлен перерыв до 04.02.2013.

04.02.2013 дело было рассмотрено, однако доказательства того, что административным органом были представлены документы, подтверждающие факт извещения ООО УК "Жилсервис" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что административный орган не доказал соблюдение процедуры производства по делу об административном правонарушении в части извещения ООО УК "Жилсервис", указанное нарушение является существенным и является самостоятельным основанием для признания постановления от 26.11.2012 N 617/592-ЖИ-2/12 незаконным.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд считал установленными (пункт 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 Кодекса заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "05" февраля 2013 года по делу N А69-2792/2012 отменить.

Принять новый судебный акт. Заявленное требование удовлетворить. Признать незаконным постановление Службы государственной жилищной инспекции и строительного надзора Республики Тыва по делу об административном правонарушении от 26.11.2012 N 617/592-ЖИ-2/12.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова