Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. N 09АП-9644/13

г. Москва

12 апреля 2013 г.

Дело N А40-24805/12-50-223

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "НПФ" "Ресма"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" ноября 2012 г. по делу N А40-24805/12-50-223, принятое судьей Д.Е. Назаренковым

по иску (заявлению) ООО "Валекс Инжиниринг" (ОГРН 1107746513852) 109504, ул. Рогожский вал, д.7

к ФГУП "НПФ" "Ресма" (ОГРН 102770476561) 109544, ул. Школьная, д.46 о взыскании 36 200 742 руб. 67 коп.

При участии сторон:

от истца: ООО "Валекс Инжиниринг"- Ларионов И.Н. по доверенности от 15.02.2012г.N 11, Елисеева М.А. приказ N 1 от 28.06.2010 г., Ерофеева М.М. по доверенности от 15.02.2012г.N 12

от ответчика: ФГУП "НПФ" "Ресма"- Рожков А.В. по доверенности от 03.04.2013г.N 53

УСТАНОВИЛ:

ООО "Валекс Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГУП "НПФ" "Ресма" иск заявлен о взыскании с ответчика задолженности в размере 32 751 987,51 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 448 755 руб. 16 коп. на основании договора N ПСК-20с/10 от 01.10.2010 г. и ст.ст. 309, 310, 395, 702, 711 ГК РФ.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнение исковых требований о взыскании с ответчика сумму неосновательного обогащения в размере 32 751 987,51 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 448 755,16 руб.

Решением суда от 30 ноября 2012 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решением отменить, в иске отказать. Сослался на то, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Оспаривает вывод суда о том, что выполнение работ было согласован с ответчиком, что работы были приняты, а потому подлежат оплате. Указал, что суд не принял во внимание мотивированные отказы ответчика о принятии работ. Считает необоснованной ссылку суда на решение суда по делу N А40-109134/11-141-928, поскольку оно не имеет преюдициального значения, т.к. ответчик не был привлечен к участию в деле. Кроме того, указал, что суд не принял во внимание, что по делу N А40-109134/11-141-928 в пользу субподрядной организации ООО "НПК "Монолит", на основании выполнения работ которой истец заявляет свои требования о взыскании с ответчика 11.649.629, 82 руб. из заявленной суммы было взыскано с истца только 5.851.594 руб. В отношении взыскания стоимости технологического оборудования ответчик пояснил, что действительно указанное оборудование было приобретено для строящегося объекта. Однако истец отказался передать указанное оборудование ответчику, в связи с чем истец приобрел оборудование у другого лица, которое и было установлено. Поскольку оборудование в собственность ответчика не перешло, у него отсутствует обязанность по его оплате.

Истец представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель пояснил, что выполнение дополнительных работ было согласовано письмами N 1615 от 27.10.2010 года, N 653 от 21.04.2011 года, N 1239 от 23.2011 года, N 1254 от 25.08.2011 года, N 1429 от 07.10.2011 года, N 1451 от 13.10.2011 года,, N У-4174 от 07.10.2011 года (т.1 л.д. 85-91), протоколами рабочих совещаний от 03.03.2011 года, актами NN 1-6) т. 3 л.д. 67-79). Факт выполнения работ подтверждает актами КС-2, справками КС-3, подписанными в одностороннем порядке и направленными в адрес ответчика, а также актами скрытых работ. Факт поставки оборудования подтверждает товарными накладными от 29.07.2011 г. N41.42. на сумму 10 439 137. 23 рублей, факт приемки ответчиком -договором складского хранения от 17.12.2010 г. N ПСК-1хр/10 и актом приема-передачи оборудования от 29.07.2011 г., а также письмами ответчика (исх. N 247 от 02.03.2012 г. и др.).

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив и проанализировав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит их обоснованными, а решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между ФГУП "НФП "Ресма" (Заказчик) и ООО "Валекс Инжиниринг" (Исполнитель) был заключен Договор от 01.10.10г. N ПСК-20с/10 на выполнение общестроительных работ на завершении реконструкции производственно-складских зданий и сооружений по адресу: г. Москва, ул. Плеханова, д. 5А, в составе II очереди реконструкции, реставрации и технического оснащения комплекса зданий государственного академического Большого театра России (общестроительные работы и поставка технологического оборудования).

Стоимость работ по Договору определена в п. 2.1. на основании Сметного расчета (Приложение N 3 к данному Договору) и составляет 238 698 838 руб. 95 коп., в том числе НДС (18%) - 72 823 374 руб. 59 коп. Заказчик в соответствии с п. 1.1 Договора должен был своевременно принять и оплатить выполненные Исполнителем работы.

Начало выполнения работ - с момента подписания Договора, т.е. с 01.10.2010 г. окончание работ - 15.03.2011 г.

Оплата выполненных этапов работ производится в течение 2 (Двух) рабочих дней с момента подписания Заказчиком "Справки о стоимости выполненных работ" по форме КС-3 и "Акта о приемке выполненных работ" по форме КС-2, а также представления Исполнителем Счета и Счета -фактуры, оформленных в соответствии с законодательством РФ (п. 3.2 Договора).

Договор был расторгнут истцом в одностороннем порядке 30.10.2012 г.

Требования истца основаны на том, что в ходе выполнения договора, им были выполнены дополнительные работы, которые были согласованы гарантийными письмами от ФГУП "НФП "Ресма" и Актами поручений, подписанными уполномоченными представителями Заказчика и Исполнителя.

Истец указал, что им было выполнено работ на сумму 142 486 826 руб. 52 коп., в том числе НДС 18%.

Заказчиком были произведены выплаты на сумму 105 340 946 руб. 73 коп., в том числе НДС 18%).

Услуги генподряда составляют 4 393 892 руб. 28 коп.

Таким образом, как указал истец, задолженность ФГУП "НФП "Ресма" перед ООО "Валекс Инжиниринг" составляет 32 751 987 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%.

Исковые требования заявлены на основании ст. 1102 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Для применения указанной нормы права истец должен доказать объем выполненных работ по согласованной смете, их стоимость, а также факт их приемки заказчиком.

Правоотношения сторон вы выполнению и сдаче работ регулируется главой 37 ГК РФ.

Суд, принимая решение, исходил из того, что работы согласованы и приняты заказчиком ввиду отсутствия мотивированного отказа, что дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости договора, что факт выполнения работ, в том числе, подтверждает решение суда по делу N А40-109134/11-141-928, а также акты принятых работ от субподрядчика ООО "СпецСтройУниверс".

Указанный вывод, по мнению судебной коллегии, сделан судом первой инстанции без учета имеющихся в деле обстоятельств, при неправильном применении норм материального права.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

В соответствии с п. 11.2 договора все изменения и дополнения к Договору действительны, если они совершены в письменной форме и подписаны обеими сторонами.

В обоснование согласования дополнительных работ истец ссылается на письма N 1615 от 27.10.2010 года, N 653 от 21.04.2011 года, N 1239 от 23.2011 года, N 1254 от 25.08.2011 года, N 1429 от 07.10.2011 года, N 1451 от 13.10.2011 года,, N У-4174 от 07.10.2011 года (т.1 л.д. 85-91), протоколы рабочих совещаний от 03.03.2011 года, акты NN 1-6 ( т. 3 л.д. 67-79).

Оценив указанные документы, судебная коллегия не может принять их как доказательства согласования дополнительных работ.

Так, в письмах N 1615 от 27.10.2010 года, N 653 от 21.04.2011 года ответчик только гарантирует заключения договора на поставку и монтаж дополнительных металлоконструкций и выполнения приема - сдаточных испытаний подъемно-транспортного оборудования. В письме N 1239 от 23.2011 года ответчик указал, что рассматриваемая документация к актам на дополнительные работ может быть принята только после внесения изменения в проектно-сметную документацию, заключения дополнительного соглашения на эти виды работ и принятия данных работ заказчиком. Остальная переписка также направлена на корректировку в рабочую и проектную документацию.

Протоколы рабочих совещаний от 03.03.2011 года, на которые ссылается истец как на согласование дополнительных работ, свидетельствуют о том, что комиссия решила составить акты N N 1-6 для разработки проектно-сметной документации.

Акты на увеличение объемов для разработки проектно-сметной документации составлены, подписаны членами комиссии.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Доказательств наличия проектно-сметной документации, технической документации, сметы на дополнительные работы, утвержденной ответчиком, истцом не представлено.

Протокол совещания в соответствии со ст. 67, 68 АПК РФ не является доказательством согласованием дополнительных работ в силу ч. 1 ст. 452 ГК РФ.

Дополнительные соглашения о производстве дополнительных работ отсутствуют.

Таким образом, объем и стоимость дополнительных работ сторонами не согласованы.

В соответствии с п. 2 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств соблюдения указанной нормы права истцом не представлено.

Кроме того, рабочее совещание проведено в марте 2011 года, а ответчик требует оплаты за работы, произведенные в январе- феврале 2011 года.

Доказательств согласования проведения работ не представлено.

В решении суда первой инстанции указано, что исполнитель письмами Исх. N 20 от 31.01.2011 г., Исх. N 53 от 16.02.2011 г., Исх. N 52 от 16.02.2011 г., Исх. N 96 от 15.04.2011 г., Исх. N 262 от 13.09.2011 г., Исх. N 184 от 21.06.2011 г., N 154 от 16.05.2011 г., Исх. N 44 от 10.02.2011 г., Исх. N 23 от 31.01.2011 г., Исх. N 85 от 31.03.2011 г., Исх. N 84 от 31.03.2011 г., Исх. N 163 от 19.05.2011 г., Исх. N 219 от 03.08.2011 г. направил для подписания Заказчику:

-КС 3 N 1 от 28.03.2011 г., КС-2 N 1 от 28.03.2011 г., КС-2 N 2 от 28.03.2011 г., КС-2 N 3 от 28.03.2011 г, -КС-3 N 8 от 30.04.2011 г., КС-2 N 11 от 30.04.2011 г., КС-2 N 12 от 30.04.2011 г., КС-2 N 13 от 30.04.2011 г., КС-2 N 14 от 30.04.2011 г, КС-2 N 15 от 30.04.2011 г., КС-2 N 16 от 30.04.2011 г., КС-2 N 17 от 30.04.2011 г., -КС-3 N 9 от 15.06.2011 г., КС-2 N 23 от 15.06.2011 г., КС-2 N 24 от 15.06.2011 г., КС-2 N 25 от 15.06.2011 г., КС-2 N 26 от 15.06.2011 г., КС-2 N 27 от 15.06.2011 г., КС-2 N 28 от 15.06.2011 г., КС-2 N 29 от 15.06.2011 г., КС-2 N30 от 15.06.2011 г., КС-2 N31 от 15.06.2011 г., КС-2 N 32 от 15.06.2011 г., КС-2 N 33 от 15.06.2011 г., КС-2 N 34 от 15.06.2011 г., КС-2 N 35 от 15.06.2011 г., КС-2 N 36 от 15.06.2011 г., КС-2 N 37 от 15.06.2011 г., -КС-3 N 10 от 31.07.2011 г., т/н N 41 от 29.07.2011 г., т/н N 42 от 29.07.2011 г., -КС-3 N 1 от 06.05.2011 г., КС-2 N 1 от 06.05.2011 г., -КС-3 N2 от 11.05.2011 г., КС-2 N 2 от 11.05.2011 г., -КС-3N 1 от 30.01.2012 г., КС-2 N 1 от 31.01.2012 г.

Действительно указанными письмами в адрес ответчика были направлены акты, подписанные в одностороннем порядке.

Признавая факт приемки работ со стороны ответчика, суд первой инстанции не учел требования ч. 4 ст. 753 ГК РФ, согласно которой сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Судом не учтено, что ответчик на все отправленные акты направлял мотивированные отказы.

Так, на акты КС-2 N N 1-3 от 28.03.2011 года на сумму 7.899.534, 65 руб. мотивированный отказ направлен письмом N 505 от 05.04.2011 года, на сумму 11.649.629, 82 руб. NN 11-17 мотивированные отказы направлены письмами N 803 от 20.05.2011 года, N 834 от 27.05.2011 года, N 124 от 0-2.02.2012, N 969 от 30.06.2011 года.

При этом ответчик указал, что на эти виды работ существует другой договор от 11.08.2010 года N ПСК-13с/10, предметом которого является осуществление юридических и иных действий, направленных на выполнение монтажных и пусконаладочных работ по установке механического оборудования монтажного и живописного залов, заключенный с другим юридическим лицом ООО "ВАЛЕКС ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1077764815193.).

На акты КС-2 N N 23-37 на сумму 12.777.786, 55 руб. отказ направлен письмом от 30.06.2011 года N 969.

Доказательств наличия возражений со стороны истца на отказ от подписания актов не представлено.

Таким образом, исходя из требований ст. 753 ГК РФ, в отсутствие согласования производства дополнительных работ, объема и стоимости, судебная коллегия считает, что истцом не доказан факт выполнения работ и принятия их ответчиком, а потому у него отсутствует обязанность по их оплате.

Акты скрытых работ, журнал производства работ не могут служит доказательством выполнения дополнительных работ и их стоимость в силу ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

Ссылка суда на ст. 744 ГК РФ, согласно которой "... заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.." неправомерна, поскольку предъявленные к оплате работы превышают 10% от стоимости договора, а доказательств внесения изменений в техническую, проектно- сметную документацию не представлено.

Удовлетворяя исковые требования, суд сослался на то, что предъявленные к оплате работы были выполнены субподрядными организациями, с которым у истца был заключены договоры субподряда, а также решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012 г. по делу N А40-109134/11-141-928.

Однако выполнение работ субподрядными организациями для истца не может служить доказательством выполнения и сдачи работ истцом ответчику в рамках рассматриваемого договора.

Кроме того, как следует из решения Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012 г. по делу N А40-109134/11-141-928 в пользу субподрядной организации ООО "НПК "Монолит", на основании выполнения работ которой истец заявляет свои требования о взыскании с ответчика 11.649.629, 82 руб. из заявленной суммы было взыскано с истца только 5.851.594 руб.

Удовлетворяя требования о взыскании с ответчика 10 439 137. 23 рублей за поставку технологического оборудования, указанного в товарных накладных от 29.07.2011 г. N 41, 42., суд указал, приемка оборудования ответчиком подтверждается договором складского хранения от 17.12.2010 г. N ПСК-1хр/10 и актом приема-передачи оборудования от 29.07.2011 г., а также письмами ответчика (исх. N 247 от 02.03.2012 г. и др.).

В соответствии с данными документами ответчик фактически получил от истца, указанное в товарных накладных N N 41, 42 от 29.07.2011 г. технологическое оборудование, а после принятия данного оборудования передал его на ответственное хранение истцу. При этом обязательство по оплате поставленного технологического оборудования возникло у ответчика после его получения, оно не зависит от выполнения истцом монтажных и пуско-наладочных работ, а также от исполнения сторонами условий договора складского хранения от 17.12.2010 г. N ПСК-1хр/10.

Принимая указанное решение, суд не принял во внимание, многочисленную переписку сторон.

Так, письмом N 247 от 02.03.2012 года (ответ на письмо истца N 69 от 29.09.2012 года) указал, что оборудование, указанного в накладных NN 41, 42 не соответствуют по наименованию и качеству спецификациям, согласованным с Большим театром России и являющимся приложением к договору поставки, о чем было сообщено письмом от 10.08.2011 г ода N 1168). В этом же письме ответчик выразил готовность принять оборудование.

Истец письмами N 59 от 20.02.2012 года, 57 от 20.02.2012года выражал готовность передать оборудование после его оплаты.

Ответчик письмом N 219 от 24.02.2012 года установил срок поставки оборудования на объект, указав, что при оплате оборудования должен быть учтен в первую очередь аванс, который не отработан. В случае дальнейшей задержки поставки оборудования, как указал ответчик, он вынужден будет обратиться с сторонней организации за выполнением работ с отнесением расходов с ООО "Валекс Инжиниринг".

На момент разрешения спора в суде, доказательств передачи оборудования ответчику истцом не представлено, истец не отрицает, что оборудование находится у него.

Как следует из материалов дела, ответчиком приобретено подобное оборудование у стороннего лица и установлено на объекте.

Поскольку оборудование ответчику не передано, на его стороне неосновательное обогащение на стоимость оборудования отсутствует, а потому по заявленному основанию исковые требования подлежат отклонению.

Ссылка истца на решение Арбитражного суда от 21.01.2013 года по делу N А40-72885/ 12, на основание которого с ответчика взысканы денежные средства за хранение оборудования, что по мнению истца свидетельствует о том, что оборудование ответчиком было принято, а потому у него возникла обязанность по оплате его стоимости, отклоняется, поскольку указанным решением подтверждается именно тот факт, что оборудование находится у истца, ответчику не передано, а потому оснований для удовлетворения иска по заявленному основанию не имеется.

Принимая решение об удовлетворении требований в заявленном объеме, суд указал, что истец выполнил работы на сумму 142 486 826 руб. 52 коп, что Заказчиком были произведены выплаты на сумму 105 340 946 руб. 73 коп., что услуги генподряда составляют 4 393 892 руб. 28 коп., а потому задолженность составляет 32 751 987 руб. 51 коп.

Однако, как следует из материалов дела и не оспаривается истцом, ответчик перечислил в качестве авансового платежа 35.289.500 рублей, произведены выплаты в размере 110.274.641 руб. 19 коп., работы приняты на сумму 98.673.889 руб. 14 коп.

Указанный факт подтверждается и Актом взаимных расчетов за период с 01.10.2010 года по 27.06.2012 года, подписанный обеими сторонами.

Акт сверки истцом не оспорен.

Тот факт, что объект введен в эксплуатацию, не свидетельствует, что истцом выполнены работы в предъявленном объеме.

При расторжении договора, истец не потребовал приемки работ, выполненных до расторжения договора, сторонами акт объемов выполненных работ не составлен.

Проведение экспертизы по объему и стоимости выполненных работ истцом не заявлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции в связи с чем установление стоимости выполненных работ на основании ст. 424 ГК РФ невозможно.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив изложенные выше обстоятельства с учетом того, что сторонами не согласован объем и стоимость дополнительных работ, что работы ответчиком не приняты, что оборудование, о взыскании стоимости которого заявлено, находится у истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не доказаны обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований, а именно не доказан факт выполнения работ на заявленный объем и сумму, факт передачи оборудования ответчику, что оно представляет ценность для ответчика и он им пользуется, а потому не доказано неосновательное обогащения со стороны ответчика.

В с вязи с изложенным, исковые требования истца подлежат отклонению, решение суда отмене.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" ноября 2012 г. по делу N А40-24805/12-50-223 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "Валекс Инжиниринг" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.С. Веклич