Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 18АП-7242/12

г. Челябинск

04 апреля 2013 г.

Дело N А47-11749/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Малышевой И.А., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Беляевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2012 по делу N А47-11749/2011 (судья Шабанова Т.В.), участвуют представители: от общества с ограниченной ответственностью "Южно- Уральская горно - перерабатывающая компания" Буркина А.П. (доверенность N 130/13 от 25.03.2013), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области Полякова О.П. (доверенность N 05/01 от 17.01.2012), Демченко Д.Г. (доверенность N 05/07 от 10.01.2012)

УСТАНОВИЛ:

22.11.2011 общество с ограниченной ответственностью "Южно- Уральская горно - перерабатывающая компания" (далее общество, плательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области о признании недействительным решения N 30 от 23.09.2011 о в привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 120, п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) начислении налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 64 977 748 руб., налога на имущество - 17 201 руб., пени, уменьшения размера убытков на 114 574 234 руб.

По результатам выездной налоговой проверки сделан вывод о неосновательном применении льготы по п.п.25 п.2 ст. 149 НК РФ в виде освобождения от обложения НДС лома и отходов черных и цветных металлов при реализации обществом металлоконцентрата, являющимся отходом производства.

Инспекция считает металлоконцентрат продуктом переработки, полученного в результате технологического процесса, где металлоконцентрат становится товаром и приобретает новые свойства. Не принято во внимание, что продукт извлекается механическим способом из шлака, переработка не производится, выбранный металлоконцентрат является отходом производства.

В сентябре 2010 года в эксплуатацию введено основное средство - склад материалов, отнесенный при постановке на учет основных средств к седьмой амортизационной группе со сроком полезного использования 181 мес.

Инспекция пришла к выводу, что склад относится к десятой группе со сроком эксплуатации свыше 30 лет, произвела пересчет амортизации, что увеличило налоговую базу налога на имущество, начислила налог и пени, уменьшила размер убытков. Вывод неверны - склад является каркасным - обшивным объектом, и с силу действующих нормативов срок его полезного использования и группа амортизации плательщиком определены правильно.

Нет основания для привлечения организации к ответственности по п.1 ст. 120 НК РФ, т.к. в тексте решения не указано, в чем выражается грубое нарушение правил бухгалтерского учета (т.1 л.д.6-15. т.7 л.д.1-2, т.6 л.д.18-21).

Инспекция возражает против заявленных требований, ссылается на обстоятельства, установленные решением (т.2 л.д.102-112, т.6 л.д.1-11).

Решением арбитражного суда от 11.11.2011 требования плательщика в оспариваемой части удовлетворены.

Суд указал, что по п.п. 22 п.2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС реализация лома и отходов металлов. Для реализации собственных отходов не требуется получение лицензии.

В ходе механической переработки шлак разделялся на различные фракции путем просеивания. Доказательства того, что металлоконцентрат является продуктом технологического передела в ходе переработки сырья отсутствуют. Получается сырье, используемое как вторичный черный металл, относящийся к отходам и не облагаемый НДС.

К десятой амортизационной группе относятся здания повышенной прочности, но исходя из технического паспорта склад является каркасным зданием обшитым металлическим листом. Порядок определения срока полезного использования основного средства НК РФ не установлен, поэтому плательщик установил сокращенный срок исходя из особенностей строительства и эксплуатации, учтены выводы технического отчета от 09.02.2012, где срок использования определен в 19,2 года, т.е. его отнесение к седьмой амортизационной группе является правильным.

Привлекая плательщика к ответственности по п.1 ст. 120 НК РФ инспекция не указала, в чем выражено нарушение правил бухгалтерского учета (т.7 л.д.75-86).

09.07.2012 от инспекции поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения.

Суд не признал объектом обложения НДС реализацию металлоконцентрата, сделав вывод, что этот товар является ломом и отходом черных металлов. Выводы неверны, т.к. привлеченный к участию в проверке специалист дал заключение о том, что металлоконцентрат получается в процессе переработки шлаковых отвалов с применением специальной технологии (дробления, магнитной сепарации и др.), металлоконцентрат является результатом переработки и не может быть отнесен к отходам. Не учтено, что кроме металлоконцентрата возникают и иные отходы сортировки (щебень), которые обоснованно не учитываются в базе налога.

Не соответствует требованиям к лому концентрация в металлоконцентрате металла (в ломе после дробления она должна быть не менее 94 %, а в металлоконцентрате его содержание от 54 до 79,7 %). По заключению экспертизы металлоконцентрат является продукцией полученной при переработке шлаков.

Общество неверно отнесло здание склада к седьмой амортизационной группе со сроком полезного использования 15 лет. С учетом технических данных здание должно быть отнесено к 10 группе. Согласно постановления Правительства Российской Федерации N 1 от 01.01.2002 здания с железобетонным и металлическим каркасом, со стенами из каменных материалов, блоков и панелей относятся к 10 группе амортизации.

В качестве доказательства судом неосновательно принят отчет Оренбургского государственного университета "Технопарк ОГУ", который подготовлен после окончания налоговой проверки и не содержит сведений о сроке полезного использования. Не удовлетворено по надуманным основаниям судом ходатайство о проведении строительной экспертизы.

Ответственность по п.1 ст. 120 НК РФ применена обоснованно, в описательной части решения подробно излагаются обстоятельства нарушения правил ведения бухгалтерского учета (т.7 л.д.95-103).

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.

Налоговым органом повторно заявлено ходатайство о проведении строительно - технической экспертизы для определения амортизационной группы здания склада. Учитывая, что данное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции, но было отклонено, что разрешение вопроса требует применения специальных познаний, суд апелляционной инстанции назначил по делу строительно - техническую экспертизу, в период проведения которой производство по делу было приостановлено.

Исследовав материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав стороны, суд установил следующие обстоятельства.

ООО "Южно Уральская горноперерабатывающая компания" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 23.10.2002, состоит на налоговом учете по месту регистрации, основным видом деятельности является переработка отходов лома и отходов металлов (т. 2 л.д.41-93).

Организация занимается переработкой шлаковых отвалов, в декларациях по НДС не учитывает реализацию металлоконцентрата (т.5 л.д.163-220). Составлены технические условия на виды продукции "металлоконцентрат" различных фракций, шлак обогащенный (т.4 л.д.2-10).

Шлак грузится из отвала на самосвал экскаватором, доставляется на приемный пункт, выгружается на решетку, где магнитом убирается негабарит, поступает на конвейер, где вручную убирается черный и цветной лом, затем барабанными электромагнитами разделяется на фракции.

24.09.2010 составлен акт о передаче в эксплуатацию здания объединенного склада материалов, имеющего каркасные стены с обшивкой, крышу из металлического профиля, каркасные перегородки (т.4 л.д.38), в ходе налоговой проверки 09.06.2011 произведен осмотр помещения (т.4 л.д.41), приложен технический паспорт здания.

Проведена выездная налоговая проверка, составлен акт N 21 от 18.08.2011(т.1 л.д.82-147).

22.07.2011 Торговой промышленной палатой Оренбургской области составлено экспертное заключение N 092-03-00208 о том, что концентрат сухой магнитной сепарации шлаков является продукцией, полученной при переработке шлаков с процентом содержания железа от 54,6 % до 79,7 %, соответствует техническим условиям (т.4 л.д.68).

По заключению N 17-11 от 03.06.2011 данному ОАО "Уральский институт металлов" металлоконцентрат и концентрат сухой магнитной сепарации не может быть отнесен к вторичным черным металлам (т.4 л.д.73).

По техническому отчету составленному "Технопарком ОГУ" Оренбургского государственного университета с учетом фактического назначения и технологической оснастки прогнозируемая надежность здания составит 6 лет, прогнозируемый срок полезного использования составит 19,2 года (т.6 л.д.62).

23.09.2011 вынесено решение N 30 о привлечении к налоговой ответственности, начислении НДС - 36 070 24464 977 748 руб., налога на имущество - 17 201 руб., пени, сделан вывод о неосновательном применении налоговой льготы (т.2 л.д.64-149).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области N 16-15\14629 от 17.11.2011 в решение инспекции внесены изменения (т. 2 л.д.40-52).

По заключению строительно - технической экспертизы от 14.09.2012 проведенной экспертом ООО "Оренбургская судебно - стоимостная экспертиза" Зоновой Т.А. объект основных средств - Объединенный склад сырьевых материалов по своим техническим характеристикам относится к десятой амортизационной группе "Классификатора основных средств", при определении амортизационной группы принято во внимание наличие бетонного ленточного фундамента, металлический каркас стен, обшивка их металлом, покрытие крыши металлическим профлистом, перекрытия из металлического каркаса, цементные полы.

При проведении экспертизы присутствовали представители сторон. Возражая против выводов эксперта, представитель общества указал, что во внимание не принято то, что технологическое оборудование и сооружения жестко соединены с конструктивными элементами здания, находятся во вредных условиях, что значительно сокращает их срок эксплуатации, применены устаревшие нормативы относящиеся к ремонтам жилых и общественных зданий, при расчете эксперт исходил из усередненных сроков. Сроки амортизации следует исчислять исходя из "единства здания и технологического оборудования". Считает неосновательным проведение экспертизы, т.к. этот вопрос должен быть разрешен в ходе налоговой проверки.

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы, суд приходит к следующим выводам.

1. В части применения льготы по НДС по п.п. 25 п.2 ст. 149 НК РФ.

По мнению подателя жалобы - инспекции металлоконцентрат является новым продуктом получаемым в результате переработки шлака, ломом черных металлов он не является и его реализация не подпадает под применение налоговой льготы.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что металлоконцентрат механическим путем выделяется из шлака, технологическая переработка не производится, продукт является отходом (ломом) при переработке металлов.

В соответствии с подп. 1 п. 1. ст. 146 Кодекса объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 2 ст. 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании подп. 25 п. 2 ст. 149 Кодекса не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

Поскольку Кодексом понятие "лом и отходы черных и цветных металлов" не предусмотрено, то при применении вышеуказанного освобождения по правилу п. 1 ст. 11 Кодекса следует руководствоваться положениями соответствующих федеральных законов, стандартов (ГОСТ) и технических условий (ТУ).

Так, согласно ст. 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" лом и отходы цветных и (или) черных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

В части лома и отходов черных металлов действуют Правила обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369, ГОСТ 2787-75 "Металлы черные вторичные. Общие технические условия" и ГОСТ 16482-70 "Металлы черные вторичные. Термины и определения".

При этом глава 21 Кодекса не содержит обязательных требований о соответствии реализуемого лома и отходов цветных и (или) черных металлов ГОСТу.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что основной целью деятельности общества "ЮУ ГПК" является переработка шлака для получения шлакового щебня, а извлекаемый из шлакового щебня металлоконцентрат относится к лому, образующемуся в процессе производства шлакового щебня, установил, что процесс извлечения металлического концентрата из шлаковых отвалов методом сухой магнитной сепарации и сортировки по фракциям не является переработкой металлургических шлаков, а металлоконцентрат, соответственно, продукцией данной переработки. При отделении металла от шлака и фракционировании общество "ЮУ ГПК" получает вторичное сырье, используемое впоследствии предприятиями черной металлургии в шихте. Из содержания представленных в материалы дела ТУ-079000-07-2005 "Металлический концентрат обогащенный (фракция 5-20 мм)", ТУ-079000-08-2005 "Металлический концентрат (фракция 0-5 мм), ТУ-079000-ЮУГПК-1-2004 "Концентрат сухой магнитной сепарации шлаков металлургического производства", ТУ-079000-01-2006 "Шлак обогащенный" также не следует, что получаемый налогоплательщиком металлоконцентрат не является ломом черных металлов.

Суд признал, что право применения освобождения от налогообложения спорных операций на основании подп. 25 п. 2 ст. 149 Кодекса обществом "ЮУ ГПК" доказано. Выводы налогового органа о том, что подготовленные для использования в металлургическом производстве металлоконцентраты являются продуктом переработки, не подтверждены. Представленные инспекцией заключение специалиста общества "Уральский институт металлов" и экспертное заключение ТПП Оренбургской области при установленных судами обстоятельствах правомерность доводов налогоплательщика не опровергают, им дана оценка судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела N А47-11752/2011.

Основания для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены судебного решения отсутствуют.

2.В части уменьшения размера расходов в связи с изменением группы амортизации по объекту - Объединенный склад сырьевых материалов.

По мнению подателя апелляционной жалобы - налогового органа обществом применена заниженная норма амортизации, вместо седьмой следовало применять десятую амортизационную группу.

Суд первой инстанции признал правильным определение амортизационной группы плательщиком.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. В состав затрат включаются амортизационные отчисления.

В силу п.1 ст.256, п.8 ст.258 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации. Основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством РФ, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав. В п. 3 ст. 258 НК РФ определены амортизационные группы, в том числе седьмая - со сроком полезного использования свыше 15 лет до 20 лет включительно, десятая - со сроком использования имуществом свыше 30 лет.

Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утверждается Правительством Российской Федерации. Для тех видов основных средств, которые не указаны в амортизационных группах, срок полезного использования устанавливается плательщиками в соответствии с техническими условиями или рекомендациями организацией - изготовителей.

В постановлении Правительства Российской Федерации N 1 от 01.01.2002 "О классификации основных средств включаемых в амортизационные группы" определены признаки амортизационных групп, к седьмой отнесены здания деревянные, каркасные и щитовые, контейнерные, деревометаллические, каркасно-обшивные и панельные, глинобитные, сырцовые, саманные и другие аналогичные. К десятой группе здания (кроме жилых) здания, кроме вошедших в другие группы (с железобетонными и металлическими каркасами, со стенами из каменных материалов, крупных блоков и панелей, с железобетонными, металлическими и другими долговечными покрытиями).

По заключению экспертизы объект основных средств - склад по своим техническим характеристикам относится к десятой амортизационной группе "Классификатора основных средств", при определении амортизационной группы принято во внимание наличие бетонного ленточного фундамента, металлический каркас стен, обшивка их металлом, покрытие крыши металлическим профлистом, перекрытия из металлического каркаса, цементные полы, которые являются признаками зданий десятой амортизационной группы.

Группа амортизации определяется при постановке объекта основных средств на бухгалтерский учет исходя из внешних признаков данного помещения. При этом не учитываются условия последующей эксплуатации, которые могут привести к ускоренному износу - в этом случаи применяются правила ускоренной амортизации.

По утверждению общества при определении амортизационной группы следует исходить из условий использования помещения - размещения в нем оборудования в несущие элементы каркаса здания, что уменьшает срок полезного использования. По мнению суда апелляционной инстанции данное обстоятельство связано с условиями эксплуатации и не влияет на установление амортизационной группы. Законность решения инспекции подтверждена заключением строительно - технической экспертизы, проведенной по определению суда.

По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В связи с этим решение суда подлежит отмене в части признания недействительным решения инспекции по начислению налога на имущество, пени, уменьшения суммы убытков на 94 028 527 руб.

По п. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции. В связи с этим проведение судом апелляционной инстанции экспертизы не нарушает норм процессуального законодательства, прав и интересов сторон.

Заявлений по поводу проведения повторной или дополнительной экспертизы от сторон не поступило.

3.О законности привлечения к ответственности по п.1 ст. 120 НК РФ.

По утверждению налогового органа решение о привлечении к ответственности содержит изложение обстоятельств совершенного нарушения (стр. 62, 65, 66, 67 решения).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемым решением совершение данного нарушения не установлено.

По п.1 ст. 120 НК РФ грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение одного налогового периода, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере десяти тысяч рублей.

Согласно п.8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Обосновывая законность привлечения к ответственности, инспекция ссылается на обстоятельства изложенные на стр. 62, 65, 66, 67 решения, где описываются обстоятельства связанные к неправильным определением амортизационной группы склада (п.2 решения), и общество было освобождено от применения ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по причине отсутствия налогооблагаемой прибыли. Повторное рассмотрение вопроса о привлечении к ответственности по тем же обстоятельствам за совершение иного нарушения не может быть признано законным.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы в этой части отсутствуют.

Не нашел подтверждения довод инспекции о том, что вопрос о законности привлечения к ответственности по п.1 ст. 120 НК РФ не был обжалован в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. В решении Управления ФНС по Оренбургской области (т.1 л.д.20) указывается, что решение инспекции пересматривалось в полном объеме кроме пени по НДФЛ и начисления транспортного налога.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2012 по делу N А47-11749/2011 изменить, пункт третий резолютивной часть читать в следующей редакции:

"Требования общества с ограниченной ответственностью "Южно - уральская горно - перерабатывающая компания" удовлетворить частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области N 30 от 23.09.2011 признать недействительным в части

-привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации и взыскания штрафа 10 000 руб.,

-привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и взыскания штрафа 12 992 949 руб., начисления налога на добавленную стоимость 64 977 748 руб. и соответствующей пени,

-предложения уменьшить убытки при исчислении налога на прибыль в сумме 20 545 707 руб.

В остальной части требований отказать".

В остальной части решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2012 по делу N А47-11749/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

И.А. Малышева Н.А. Иванова