Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2013 г. N 15АП-3479/13

город Ростов-на-Дону

08 мая 2013 г.

дело N А53-33924/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей О.Г. Авдониной, А.А. Попова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тарановой Д.П.

при участии:

от истца:

до перерыва: Осипова М.А. (доверенность от 11.03.2013 N 2, паспорт); Игнатенко В.В. (доверенность от 06.05.2013 N 3, паспорт);

после перерыва: Осипова М.А. (доверенность от 11.03.2013 N 2, паспорт);

от ответчика: представитель Брехачев В.О. (доверенность от 06.02.2013, паспорт);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росэнергосервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2013 по делу N А53-33924/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Росэнергосервис"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэнерго"

о взыскании задолженности по договору поставки,

принятое судьей Ереминым Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Росэнергосервис" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэнерго" (далее - ответчик) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэнерго" (далее - ООО "Кубаньстройэнерго") задолженности в размере 377 873,24 руб.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанностей по договору поставки от 11.01.2012 N 10.

Решением от 06.02.2013 по делу N А53-33924/2012 Арбитражный суд Ростовской области взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэнерго", ИНН 2312097016, ОГРН 1022301975190, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Росэнергосервис", ИНН 6164067510, ОГРН 1026103276132, задолженность по договору поставки от 11.01.2012 N 10 в размере 44 902,09 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил обжалуемое решение изменить, взыскать с ООО "Кубаньстройэнерго" в пользу ООО "Росэнергосервис" 377 873, 24 руб.

Истец полагает, что суд ошибочно положил в основу вынесенного решения акт сверки взаимных расчетов, поскольку акт составлен с учетом оплаченных, но непоставленных позиций, по которым спора нет.

Истец указывает, что в тексте решения не нашло своего отражения исследование наличия задолженности ответчика по следующим счетам: по счету N 1003 от 12.08.2010 - в размере 32 431,78 руб., по счету N 655 от 17.05.2011 - в размере 66 690,41 руб.; по счету N 1194 от 03.08.2012 - в размере 79 473,00 руб. и их влияние на совокупный размер задолженности ответчика. Ответчик не заявил об отсутствии хозяйственных операций по указанным поставкам.

Кроме того, истец обращает внимание на то, что не исследован договор поставки оборудования N 3 от 11.01.2010, распространяющий свое действие на 2010-2011, в том числе на отношения, возникшие из данных счетов, а также на поставку по счету N 1643 от 09.11.2011. Договором предусмотрены условия оплаты товара, поставки в соответствии с отгрузочными разнарядками иные условия, регулирующие поставку между истцом и ответчиком, что позволяет определить нормы права, подлежащего применению. Договором N 3 от 11.01.2010 (п. 3.2.) определено, что доставка продукции производится путем отгрузки автомобильным транспортом согласно отгрузочным разнарядкам, предоставляемым покупателем не позднее 14 (четырнадцати) календарных дней до наступления срока поставки. Период поставки оборудования, определенного счетом, составляет 45 календарных дней - время, необходимое на поставку товара с учетом его количества и производства силами и средствами истца (поставщика). Указанные сроки прослеживаются также путем сравнения поставок аналогичного оборудования в адрес ответчика в зависимости от количества товара и его ассортимента.

Истец указывает, что отгрузка товара по данному заказу не производилась в связи отсутствием у поставщика в силу требований пункта 3 статьи 509 Гражданского кодекса Российской Федерации права отгружать товар, а именно в связи с непредставлением ответчиком отгрузочной разнарядки в установленный срок - в данном случае в разумный срок в размере 31 (тридцати одного) дня, в силу известности ответчику о средней продолжительности периода для изготовления и поставки аналогичных товаров со стороны ООО "Росэнергосервис" и требований договора. Данные обстоятельства предоставили поставщику право требовать от покупателя доплаты за товар по данному счету в размере 199 278,05 руб.

Истец указывает, что судом неверно установлено, что письмом от 20.04.2012 - исх. N 504/48, которым ответчик просил перезачесть 199 278,05 руб. со счета N1643 от 09.11.2011 на счет N 1484 от 11.10.2011 он также отказался от ранее заказанного товара. Прямого волеизъявления об отказе от вышеуказанного заказа в тексте данного письма не заявлено, кроме того, в тексте письма отсутствует указание на судьбу суммы остатка денежных средств в размере 88 877 руб. 50 коп. Данная сумма образовалась за вычетом из первоначально перечисленной суммы по счету в размере 288 155 руб. 55 коп. и суммы, направленной на зачет в размере 199 278,05 руб.

Ответчику неоднократно направлялись уведомления о готовности товара к отгрузке, в том числе претензия от 17.10.2012 исх. N 247 о необходимости принятия мер по забору груза и по плате образовавшейся задолженности, которые ответчиком были проигнорированы. Данная претензия была направлена ответчику до подачи иска.

Сам счет N 1643 был выставлен в адрес ответчика 09.11.2011. Ответчик первоначально оплатил счет в полном объеме - платежным поручением N 735 от 16.11.2011, т.е. согласование предмета отдельной поставки по договору N 3 от 11.01.2010 было осуществлено ответчиком путем оплаты счета.

Кроме того, истец указывает, что в соответствии с требованиями действующего законодательства о порядке осуществления расчетов, правилами делопроизводства и бухгалтерского учета - в платежных документах необходимо указание, по какому обязательству производится платеж. Право определения погашаемого платежом долга принадлежит должнику. От должника не поступало каких-либо писем с указанием и/или распоряжением в отношении финансовой судьбы 88 877 руб. 50 коп. - суммы, учитываемой ООО "Росэнергосервис" в качестве аванса по счету N 1643 от 09.11.2011.

Судом неверно установлено, что истец фактически принял отказ от заказа по счету N 1643 от 09.11.2011 путем перенаправления денежных средств в счет оплаты другого счета. Решение о перезачете принято истцом на основании официального письма ответчика от 20.04.2012 N 504/48 о просьбе проведения перезачета 199 278 руб. 05 коп. со счета N 1643 от 09,11.2011 на счет N 1484 от 11.10.2011.

Также, по мнению истца, судом неверно установлено, что задолженность за товар, поставленный по товарной накладной от 14.08.2012 N 452 на сумму 79 473 руб. покрывается суммой 88 877,50 руб., образовавшейся в результате зачета 199 278,05 руб. от изначально оплаченных по счету от 09.11.2011 N 1643 - 288 155,55 руб.

Ответчик о зачете 88 877,50 руб. не заявлял. Между тем, для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований"). Истец же, в соответствии с требованиями действующего законодательства о порядке проведения расчетов между юридическим лицами, не вправе без непосредственного указания ответчика произвести зачет суммы авансового платежа по счету от 09.11.2011 N 1643 в размере 88 877,50 руб. в счет погашения задолженности по поставке по товарной накладной от 14.08.2012 N 452 на сумму 79 473 руб. Кроме того, не будет ясна финансовая судьба 9 404,50 руб. (88 877,50 руб. - 79 473 руб.). Тем более, что от ответчика было получено письмо о намерении произвести расчеты за данный товар.

По мнению истца, судом не исследованы доказательства, имеющие значение для подтверждения признания задолженности ответчиком. Судом в тексте решения указано, что ООО "Кубаньстройэнерго" не направлял в адрес ООО "Росэнергосервис" сообщений о производстве доплаты за товар по счету. Между тем, в материалы дела представлена распечатка отсканированного и полученного электронной почтой письма ответчика, которым он гарантирует, что погашение задолженности - доплата по счету N 1643 от 09.11.2012 в размере 199 278 руб. 05 коп. будет произведена в срок до 05.10.2012.

Указанное письмо содержит все необходимые реквизиты, позволяющие его идентифицировать, в том числе реквизиты, указывающие в ответ на какое требование они направлены, а также сведения об организации и лице, подписавшем данное письмо - оно получено в ответ на письмо ООО "Росэнергосервис" N 1282 от 09.07.2012 г. (вх. N 42 "б" от 26.07.2012), в данном письме выражено намерение, которое соотносится с конкретными взаимоотношениями. Кроме того, в материалы дела была представлена копия реестра входящей корреспонденции из которой видна дата поступления данного письма в адрес истца. Таким образом, у ответчика было намерение произвести доплату по вышеуказанному счету и принять меры по забору товара, однако, отгрузочных разнарядок от ответчика не поступало.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2013 по делу N А53-33924/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ответчик считает акт сверки надлежащим доказательством по делу. Довод истца о том, что суду не следовало принимать во внимание отраженные в нем авансовые платежи ответчика несостоятелен. Согласно этому акту сверки, подтвержденному первичными документами, разница между фактически поставленным и оплаченным товаром составила 44 902, 09 руб. Доказательств поставки товара и отсутствие оплаты на сумму, превышающую указанную задолженность, истец не представил. Ответчик считает, что путем поставки 20.04.2012 по товарной накладной N 192 товара, указанного в счете от 11.10.2011 N 1484 на сумму 699 278,05 руб. (ранее товар был оплачен частично на сумму 500 000 руб.) истец подтвердил просьбу истца перезачесть 199 278, 05 руб., недостающие для оплаты счета N 1484 от 11.10.2011, со счета N 1643 от 09.11.2011 и провести отгрузку товара.

В соответствии со сложившимися между истцом и ответчиком деловыми обыкновениями разнарядки ответчиком истцу не направлялись не только по счету N 1643, но и по остальным счетам. Поэтому ссылки истца на непоставку по счету N 1643 по причине отсутствия разнарядки неосновательны. При этом ответчик подтверждает правильность выводов суда, истолковавшего письмо исх. N 504/48 от 20.04.2012 с просьбой перезачесть 199 278, 05 руб., недостающие для оплаты счета N 1484 от 11.10.2011, со счета N 1643 от 09.11.2011, как отказ от товара, согласованного путем оплаты счета N 1643. Ответчик обращает внимание, что впервые истец заявил о готовности этого товара к отгрузке лишь в октябре 2011, т.е. по истечение 11 месяцев после оплаты счета.

Ответчик также указывает, что в акте сверки верно отражено, что сумма 88 877,50 руб., оставшаяся после зачета 199 278,05 руб. в счет оплаты по счету от 11.10.2011 N 1484, полностью покрывает стоимость товара по товарной накладной от 14.08.2012 N 452.

Ответчик утверждает, что писем с обещанием произвести доплату по счету N 1643 от 09.11.2011 ответчик истцу не направлял, о чем свидетельствует реестр исходящей корреспонденции.

Кроме того, ответчик считает, что действующее законодательство не предусматривает такого способа защиты прав поставщика, как право требовать аванс за непоставленный товар. Уведомление о готовности товара к отгрузке было направлено после того, как истец отказался от своевременно непоставленного товара.

Апелляционная жалоба слушалась с перерывом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с 06.05.2013 по 07.05.2013.

В судебном заседании истец настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы. Ответчик просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Стороны пояснили, что счета N 1003 от 12.08.2010, по счету N 655 от 17.05.2011 и N 1643 от 09.11.2011 были выставлены по заключенному между ними договору поставки 2010, впоследствии пролонгированному на 2011 год, счет N 1194 от 03.08.2012 выставлен в рамках договора N 10 от 10.01.2012, копия которого представлена в материалы дела. В настоящее время договор N 10 от 10.01.2012 прекратился в связи с подписанием сторонами 17.04.2013 нового договора поставки.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.01.2010 и 10.01.2012 между ООО "Росэнергосервис" (поставщик) и ООО "Кубаньстройэнерго"(покупатель) заключены договоры поставки N 3 и N 10 (т. 1, л.д. 10-12, л.д. 98-99), в соответствии с которыми поставщик обязуется производить и передавать, а покупатель - принимать и оплачивать электротехническую продукцию в количестве, по ценам, в сроки и по техническим условиям, указанным в договоре и спецификациях, являющихся его неотъемлемой частью. Спецификации оформляются на каждую конкретную партию товаров согласно заказам покупателя, которые должны быть составлены точно и ясно в техническом и коммерческом отношении (п. 1.2 договоров).

В соответствии с п. 2.2 договоров, если иное не оговорено в спецификациях Покупатель оплачивает продукцию на следующих условиях:

- аванс в размере 50% стоимости конкретной партии продукции перечисляется в течение 5 операционных дней после подписания сторонами договора и/или соответствующей спецификации (п. 2.2.1 договоров);

- оставшаяся часть платежа в 50% - перечисляется в срок до 5 (пяти) операционных дней с даты факсимильного извещения поставщиком покупателя о готовности продукции к отгрузке (п. 2.2.2 договоров).

Как указано в п. 3.5 договоров за исключением самовывоза оплата доставки осуществляется покупателем в течение пяти операционных дней по факту понесенных поставщиком подтвержденных затрат согласно выставленному им счету.

Как указал истец в исковом заявлении:

1) по счету N 1003 от 12.08.2010 на сумму 124 054, 20 руб.: оплачен 15.09.2010 в размере 91 622, 42 руб., отгрузка произведена 21.12.20101 на сумму 8 422,16 руб. (товарная накладная N 845); 17.01.2011 на сумму 58 229,39 руб. (товарная накладная N 11), 16.02.2011 на сумму 57 402, 65 руб. (товарная накладная N 69). Таким образом, обязательства поставщика по поставке выполнены в полном объеме, задолженность покупателя по счету составляет 32 431, 78 руб.

2) по счету N 655 от 17.05.2011 на сумму 136 690 руб. 41 коп: оплачен 27.05.2011 в размере 70 000 руб., отгрузка произведена 05.09.2011 (товарная накладная N 598), обязательства по поставке выполнены в полном объеме. Задолженность покупателя по данной поставке (по данному счету) составляет 66 690 руб. 41 коп.

3) по счету N 1643 от 09.11.2011 на сумму 288 155 руб. 55 коп.: оплачен аванс в размере 88 877 руб. 50 коп., товар готов к отгрузке с 20.12.2011. Меры для обеспечения поставки покупателем не предпринимаются, задолженность покупателя во данной поставке (по данному счету) составляет 199 278 руб. 05 коп. ООО "Кубаньстройэнерго" направило гарантийное письмо, в котором обязалось погасить задолженность до 05.10.2012. Оплата не произведена.

4) по счету N 1194 от 03.08.2012 на сумму 79 473 руб.: товар отгружен 14.08.2012 (товарная накладная N 452). ООО "Кубаньстройэнерго" обязалось погасит задолженность до 31.08.2012 (исх. N 1056/48 от 06.08.12). Оплата не произведена, задолженность покупателя по данной поставке (по данному счету) составляет 79 473 руб.

Истец направил ответчику претензию исх. N 247 от 17.10.2012 с требованием погасить образовавшуюся задолженность в размере 377 873,24 руб.

Невыполнение указанных требований, явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии с актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 18.12.2012 задолженность ответчика перед истцом составляет 44 902,09 руб.

Сумму, указанную в акте сверки, представитель ООО "Кубаньстройэнерго" признал полностью. Истец указывает, что сумму задолженности нельзя устанавливать на основании данного акта сверки, поскольку составлен с учетом оплаченных, но непоставленных позиций, по которым спора нет.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается (статьи 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (статья 516 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в материалы дела представлен счет N 1003 от 12.08.2010 на сумму 124 054, 20 руб. Товарные накладные, подтверждающие факт отгрузки товара согласно счету N 1003 от 12.08.2010: N 845 от 21.12.2010 на сумму 8 422,16 руб.; N 11 от 17.01.2011 на сумму 58 229,39 руб., N 69 от 16.02.2011 на сумму 57 402, 65 руб. (т. 1, л.д. 19-28). Из представленного в материалы дела платежного поручения N 175 от 15.09.2010 следует, что счет N 1003 от 12.08.2010 оплачен ответчиком в размере 91 622, 42 руб. (т. 1, л.д. 65).

Доказательства оплаты ответчиком задолженности покупателя по счету N 1003 от 12.08.2010 в размере 32 431, 78 руб. в материалы дела не представлены.

В качестве доказательств исполнения истцом в полном объеме обязательств по поставке товара согласно счету N 655 от 17.05.2011 на сумму 136 690 руб. 41 коп: в материалы дела представлена товарная накладная N 598 от 05.09.2011 (т.1, л.д. 29-32). В качестве доказательств оплаты поставленного по счету N 655 от 17.05.2011 товара в материалы дела представлено платежное поручение от 27.05.2011 N 60 на сумму 70 000 руб. (т. 1, л.д. 66). Доказательства оплаты ответчиком задолженности покупателя по счету N 655 от 17.05.2011 в размере 66 690 руб. 41 коп. в материалы дела не представлены.

В материалы дела представлен счет N 1643 от 09.11.2011 на сумму 288 155 руб. 55 коп. (т. 1, л.д. 33). Из платежного поручения (т. 1, л.д. 67) следует, что счет N 1643 от 09.11.2011 на сумму 288 155 руб. 55 коп. оплачен полностью.

Однако, из представленной в материалы дела претензии N 61 от 03.04.2012 следует, что истец просит ответчика оплатить имеющуюся у нее задолженность по товарным накладным N 845 от 21.12.2010, N 11 от 17.01.2011, N 69 от 16.02.2011, N 598 от 05.09.2011 и N 824 от 08.11.2011 (последняя не заявлена в иске) в размере 1 831 697, 25 руб. с учетом частичной оплаты платежными поручениями N 175 от 15.09.2010 и N 60 от 27.05.2011 (т. 1, л.д. 53).

Письмом от 09.04.2012 исх. N 424/43 ответчик сообщил истцу, что после получения претензии N 61 от 05.04.2012 произведен первый платеж на сумму 500 000 руб., оставшаяся задолженность будет погашена во втором квартале 2012 года после появления финансовой возможности (т. 1, л.д. 54).

В материалы дела представлено письмо исх. N 504/48 от 20.04.2012 (т. 1, л.д. 62), в котором ответчик сообщает, что по выставленному счету N 1484 от 11.10.2011 на сумму 699 278,05 руб. была частичная предоплата в размере 500 000 руб. Ответчик просит истца перезачесть 199 278, 05 руб., недостающие для оплаты счета N 1484 от 11.10.2011, со счета N 1643 от 09.11.2011 и провести отгрузку товара. Факт направления указанного письма истцу ответчик подтверждает в отзыве на исковое заявление и апелляционную жалобу.

Из текста апелляционной жалобы и пояснений истца, данных в судебных заседаниях апелляционному суду следует, что истцом был произведен перезачет на основании письма ответчика от 20.04.2012 N 504/48 со счета N 1643 от 09,11.2011 на счет N 1484 от 11.10.2011.

В материалы дела представлено письмо без даты и номера, направленное ответчиком истцу в ответ на письмо N 1282 от 09.07.2012, в котором ответчик сообщает истцу, что доплата по счету N 1643 от 09.11.2011 в сумме 199 278, 05 будет произведена в срок до 05.10.2012 (т. 1, л.д. 34, 50). Ответчик наличие данного письма отрицает, в реестре исходящих писем ответчика соответствующее письмо не значится (т. 1, л.д. 110-176). В списке поступивших истцу документов (т. 1 л.д. 51) отмечено, что 26.07.2010 от ответчика за входящим номером 42 "Б" поступило два документа: товарная накладная и ответ на N 1292.

В материалы дела представлен счет N 1194 от 03.08.2012 на сумму 79 473 руб. В качестве доказательств исполнения обязательств согласно счету N 1194 от 03.08.2012 в материалы дела представлена товарная накладная N 452 от 14.08.2012 (т. 1, л.д. 35-38). Из гарантийного письма исх. N 1056/48 от 06.08.2012 следует, что ООО "Кубаньстройэнерго" обязалось погасить задолженность по счету N 1194 от 03.08.2012 на сумму 79 473 руб. не позднее 31.08.2012 (т. 1, л.д. 39). Доказательства погашения указанной задолженности в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Суд апелляционной инстанции полагает неверным вынесение судом первой инстанции обжалуемого решения на основе акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 18.12.2012, которым установлена задолженность ответчика перед истцом в размере 44 902, 09 руб. (т. 1, л.д. 106).

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть проведен при рассмотрении встречного иска.

Таким образом, представленные в материалы дела акты сверки расчетов по состоянию на 18.12.2012 и по состоянию на 31.12.2012 (т. 1, л.д. 100-101, 106), подписанные после предъявления иска, не свидетельствует о воле сторон на проведение зачета по спорным обязательствам.

Поскольку иск предъявлен по поводу неоплаты поставленной продукции по конкретным счетам, денежные средства, направленные ответчиком истцу в оплату иных счетов, выставленных по договору поставки N 10 от 10.01.2012, не могут быть зачтены в оплату спорных счетов без согласия истца. Истец такого согласия не давал, в процессе рассмотрения дела от иска не отказался.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что взысканию с ответчика в пользу истца подлежит задолженность за поставленный товар не оплаченный в полном объеме по счетам N 1003 от 12.08.2010 в размере 32 431, 78 руб., N 655 от 17.05.2011 в размере 66 690 руб. 41 коп., а также по счету N 1194 от 03.08.2012 на сумму 79 473 руб., итого: 178 595, 19 руб.

В удовлетворении требования о взыскании задолженности в размере 199 278, 05 руб. по счету N 1643 от 09.11.2011 апелляционный суд полагает необходимым отказать, поскольку по существу сумма размере 199 278, 05 руб. является суммой предварительной оплаты, что с учетом положений статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяет взыскивать ее в качестве задолженности по договору. Действующим законодательством не предусмотрена возможность понуждения покупателя к оплате не переданного ему поставщиком товара.

В силу пункта 2 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные статьей 328 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, при неисполнении обязательств по предварительной оплате подлежащего оплате товара, поставщик имеет право приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Как указано выше, заявленное истцом требование о взыскании суммы размере 199 278, 05 руб. по счету N 1643 от 09.11.2011 является требованием о взыскании предварительной оплаты по договору. Ни в иске, ни в апелляционной жалобе истец не упоминает о взыскании указанной суммы в качестве убытков и размер последних не доказывает. Напротив, в апелляционной жалобе истец рассматривает указанную сумму в качестве доплаты за товар. Кроме того, требование о взыскании убытков может лишь сопровождать отказ от исполнения договора. Доказательств же отказа от договора N 3 от 11.01.2010 истец не предоставлял. Напротив, в судебных заседаниях апелляционной инстанции и апелляционной жалобе истец неоднократно утверждал, что готов осуществить поставку по счету N 1643.

Исходя из императивности положений статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в совокупности с положениями главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец по договору купли-продажи с условием о предварительной оплате товара может предъявить требование о применении к покупателю ответственности за неисполнение обязательства по предварительной оплате лишь в случае, если сам продавец исполнит свое обязательство по передаче товара покупателю либо заявит отказ от договора (аналогичная правовая позиция содержится в определении ВАС РФ от 16.11.2010 N ВАС-15009/10).

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит изменению, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 178 595, 19 руб.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2013 по делу N А53-33924/2012 изменить. Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэнерго" (ИНН 2312097016, ОГРН 1022301975190) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Росэнергосервис" (ИНН 6164067510, ОГРН 1026103276132) задолженность в размере 178 595,19 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 989, 8 рублей.

В остальной части заявленных требований отказать".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэнерго" (ИНН 2312097016, ОГРН 1022301975190) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Росэнергосервис" (ИНН 6164067510, ОГРН 1026103276132) 945, 40 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов