Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 17АП-2271/13

г. Пермь

04 апреля 2013 г.

Дело N А71-9185/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Варакса Н.В., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П.,

при участии:

от заявителя - Администрации муниципального образования "Кезский район" (ОГРН 1021800677216, ИНН 1812000574): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явился, извещен надлежащим образом,

третье лицо - прокуратура Кезского района: не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - Администрации муниципального образования "Кезский район"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 января 2013 года

по делу N А71-9185/2012,

принятое судьей Мосиной Л.Ф.,

по заявлению Администрации муниципального образования "Кезский район"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: прокуратура Кезского района

о признании недействительным решения в части,

установил:

Администрация Муниципального образования "Кезский район", п. Кез (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск, с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 04.06.2012 по делу N СЮ 06-06/2011-118 в части, касающейся Администрация МО "Кезский район".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 января 2013 г. (резолютивная часть объявлена 26 декабря 2012 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Администрация МО "Кезский район" обратилась с апелляционной жалобой, по указанным в ней мотивам просит решение отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что МО "Кезский район" не является ни участником аукциона на приобретение, ни распорядителем средств, ни организатором, никаким иным лицом, участвующим в назначении и реализации торгов по приобретению в муниципальную собственность МО "Кезское" жилого дома, соответственно не должна была совершать никаких действий или воздерживаться от каких-либо действий с тем, чтобы торги состоялись, чтобы в них участвовал лишь один участник, чтобы он был признан победителем, и чтобы ему была выплачена определенная сумма за передаваемый в муниципальную собственность жилой дом. Материалы дела не содержат доказательств сговора между администрациями МО "Кезское" и МО "Кезский район" с одной стороны и ПК "Кезское МСО" с другой стороны. Письмо, которое якобы отправлено с принадлежащего администрации МО "Кезский район" телефонного номера, подлежит исключению из числа доказательств, поскольку источник получения доказательства установлен не был, его достоверность проверена не была. Фактически выводы суда сделаны на основании обстоятельств, имевших место после спорных торгов и имевших место в связи с требованиями ПК "Кезское МСО" о компенсации неучтенных ранее затрат.

Управление ФАС по Удмуртской Республике представило отзыв на апелляционную жалобу, указав на мотивы несогласия с доводами жалобы, считая, что представленные в материалы дела доказательства достаточны для подтверждения заключения Администрацией МО "Кезский район" и ПК "Кезская МСО" антиконкурентного соглашения.

Прокурор Кезского района письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Участвующие в деле лица о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проанализировав нормы права, регулирующие спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого решения в рассматриваемом случае возложена на антимонопольный орган.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившей из прокуратуры Кезского района УР информации (от 20.12.2011 и 14.05.2012) о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения Управлением ФАС по УР вынесено решение N СЮ 06-06/2011-118 от 04.06.2012 о признании производственного кооператива "Кезская Межхозяйственная Строительная Организация", Администрации МО "Кезское", Администрации МО "Кезский район" нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с заключением ограничивающего конкуренцию соглашения, приведшего к ограничению конкуренции в части ограничения доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части, касающейся Администрации МО "Кезский район", администрация данного муниципального образования обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности решения антимонопольного органа в оспариваемой части.

Исследовав в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив их применительно к нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Согласно положений ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке в силу ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции относятся к согласованным в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (ч. 4 ст. 37 Закона о размещении заказов).

В силу ч. ч. 12, 13 ст. 37 Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с ч. 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В соответствии с извещением предметом муниципального контракта являлось приобретение восьмиквартирного жилого дома в собственность МО "Кезское" для переселения граждан из аварийного жилищного фонда общей площадью не менее 270,23 кв. метра. Жилой дом должен располагаться на территории п.Кез и состоять не менее чем из 8 квартир. Начальная цена муниципального контракта составляла 6 755 750 руб.

Муниципальным заказчиком по данному аукциону выступала Администрация МО "Кезское".

Согласно требованиям, предъявляемым к жилому помещению в соответствии с информационной картой аукциона, жилой дом должен быть вновь построенным и располагаться на территории п.Кез (л.д.87 том 1).

Согласно информации прокурора Кезского района, направленной в адрес УФАС по УР 05.05.2012 N 74-2012, приобретенный по результатам аукциона жилой дом, расположенный по адресу: УР, п.Кез, ул.Ломоносова, 65а, являлся единственным построенным восьмиквартиным домом в поселке Кез (л.д. 42-43 том 1).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Администрации МО "Кезское" и ПК "Кезская МСО" по установлению в качестве предмета аукциона конкретного дома, включающего в себя приобретение восьмиквартирного жилого дома в собственность МО "Кезское" для переселения граждан из аварийного жилищного фонда, общей площадью не менее 270, 23 кв.м, на ограниченной территории, то есть приобретение в собственность МО "Кезское" восьмиквартирного жилого дома, располагающегося в п.Кез, вместо приобретения восьми отдельных квартир, создали преимущественное положение участия в торгах для ПК "Кезская МСО", так как указанный дом является единственным восьмиквартирным домом, расположенным в п. Кез Удмуртской Республики и собственником его является ПК "Кезская МСО". Другие лица не имели возможности принять участие в аукционе и соответственно составить конкуренцию ПК "Кезская МСО", так как заказчик установил предмет контракта, который был направлен на приобретение конкретного дома. Тем самым, указанные действия привели к устранению конкурентов, что является нарушением пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Действия Администрации муниципального образования "Кезский район", квалифицированные антимонопольным органом как нарушение п.4 ст.16 ФЗ N 135-ФЗ, заключаются в предоставлении ПК "Кезская МСО" гарантий того, что после окончания строительства и регистрации восьмиквартирного жилого дома, располагающегося в п.Кез, ул.Ломоносова, Администрацией МО "Кезское" будут проведены торги в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, после чего данные квартиры будут выкуплены Администрацией МО "Кезское" у ПК "Кезская МСО".

Указанные гарантии даны в письме от 02.08.2010 Главы Администрации МО "Кезский район" Богданова И.О. в адрес председателя ПК "Кезская МСО" Ефремова В.Д., направленного факсимильной связью с телефонного номера 8(3415)831001, т.е. с номера телефона, установленного в здании МО "Кезский район" (кабинет Главы Администрации), расположенном по адресу УР, п.Кез, ул.Кирова, 5 (л.д.44 том 1).

Из объяснений главы МО "Кезское" Шатрова Г.И. (л.д.147-148, 149-150 том 1), взятых 31.08.2011 г. и 06.09.2011 г. оперуполномоченным 4-го отдела ОРЧ N 7 (ЭБ и ПК) МВД по УР Марчевским А.С., следует, что после перечисления МО "Кезское" денежных средств за жилой дом, председатель ПК "Кезская МСО" Ефремов В.Д. озвучил и показал документы, превышающие фактическую стоимость строительства двухэтажного восьмиквартирного жилого дома по адресу: п.Кез, ул.Ломоносова, 65а. По документам ПК "Кезская МСО" превышение составляло сумму в размере 1 292 000 руб., в связи с чем главой Администрации МО "Кезский район" было предложено Ефремову В.Д. принять участие в запросе котировок по грейдированию дорог, на которые будет выделено 300 000 руб., и тем самым погасить часть задолженности Администрации МО "Кезское" за двухэтажный восьмиквартирный дом. По истечении некоторого времени ПК "Кезская МСО" предоставил счета-фактуры, акты выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ, сметы на выполненные работы и талоны заказчика к путевому листу, где определяется сколько часов и какая техника работала. При оплате общей суммы в размере 300 000 руб. за грейдирование дорог Администрация МО "Кезское" располагала сведениями о том, что грейдирование дорог ПК "Кезская МСО" не выполнял, а документы, предоставленные со стороны ПК "Кезская МСО", были для того, чтобы казначейство проверило правильность документов и дало согласие на перечисление в ПК "Кезская МСО" денежных средств. Администрация МО "Кезское" как заказчик исполненную работу не проверяла, так как располагала информацией о том, что работа не была сделана ПК "Кезская МСО", а перечисленные денежные средства в размере 300 000 руб. были погашены в счет долга за двухэтажный восьмиквартирный жилой дом по адресу: п.Кез, ул.Ломоносова, 65 (л.д.69-70).

Также из объяснений главы МО "Кезское" Шатрова Г.И. (л.д.151-152 том 1) следует, что при проведении запроса котировок на грейдирование дорог была устная договоренность между Администрацией МО "Кезское" и ПК "Кезская МСО" по поводу следующего. ПК "Кезская МСО" требовал с Администрацией МО "Кезское" недостающую сумму 1 292 000 руб. для строительства восьмиквартирного дома. В свою очередь, Администрация МО "Кезское" пообещала ПК "Кезская МСО" выделить деньги, которые предназначались для грейдирования дорог. Заключить договора на грейдирование дорого его попросил глава Администрации МО "Кезский район" Богданов И.О., а потом без проведения работ провести оплату в адрес ПК "Кезская МСО". Богданов И.О. также указал, что денежные средства будут выделены не из бюджета МО "Кезское", а субсидий из бюджета УР. В результате Администрацией МО "Кезское" формально провела запрос котировок на грейдирование дорог и перечислила деньги ПК "Кезская МСО" в счет якобы имеющейся у Администрации МО "Кезское" "задолженности" за восьмиквартирный дом.

Указанные факты подтверждаются также объяснениями от 28.09.2011 председателя ПК "Кезская МСО" Ефремова В.Д., из которых следует, что при приобретении дома МО "Кезское" затраты ПК "Кезская МСО" в размере 1 292 000 руб. не были оплачены, в дальнейшем была достигнута договоренность об участии ПК "Кезская МСО" в запросе котировок по грейдированию дорожного полотна в пос. Кез и оплата производилась в счет погашения задолженности за восьмиквартирный дом (л.д. 153-154 том 1).

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о согласованности действий Администрацией МО "Кезский район" и ПК "Кезская МСО". Совокупность вышеприведенных доказательств подтверждает, что еще до проведения аукциона Глава Администрации МО "Кезский район" Богданов И.О. и ПК "Кезская МСО" обладали информацией о том, что данный дом будет выкуплен за бюджетные денежные средства у ПК "Кезская МСО", а последующее проведение торгов будет направлено на обеспечение выбора победителем торгов, именно ПК "Кезская МСО". Администрация МО "Кезский район" выступало не самостоятельно с целью эффективного использования бюджетных денежных средств, развития добросовестной конкуренции, недопущения злоупотребления должностными лицами органов местного самоуправления действующего законодательства Российской Федерации, а исключительно в интересах ПК "Кезская МСО".

Судом первой инстанции правильно установлены юридически значимые для разрешения дела обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, оценка доказательств произведена в соответствии с требованиями статей 64, 67, 68, 75 АПК РФ.

Доводы апеллятора фактически повторяют доводы заявителя, которым суд дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку совокупность условий, предусмотренных ст.ст.198,200 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа в оспариваемой части незаконным, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлена, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Безусловных оснований, влекущих отмену обжалуемого судебного акта, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При данных обстоятельствах решение суда подлежит оставлению в силе, а апелляционная жалоба - отклонению.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 января 2013 года по делу N А71-9185/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального образования "Кезский район" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Н.В.Варакса С.П.Осипова