Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. N 05АП-2499/13

г. Владивосток

28 марта 2013 г.

Дело N А51-25294/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 21 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-2499/2013

на решение от 22.01.2013 года

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-25294/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Департамента информатизации и телекоммуникаций Приморского края (ОГРН 1122540012121, ИНН 2540187974)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193) от 24.08.2012 года по делу N 27/08-2012,

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "СТАЛКЕР-ТВ" (ОГРН 1122540000990, ИНН 2540178923),

при участии:

от Департамента информатизации и телекоммуникаций Приморского края - Петрова А.А., главный специалист-эксперт по доверенности от 14.01.2013 года N 40/25, сроком действия на один год,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Мгебришвили В.В., специалист-эксперт по доверенности от 10.01.2013 года N 105/01-18, сроком действия до 31.12.2013 года,

от третьего лица: Общества с ограниченной ответственностью "СТАЛКЕР-ТВ" - Момот Н.А., представитель по доверенности от 25.06.2012 года, сроком действия на один год,

УСТАНОВИЛ:

Департамент информатизации и телекоммуникаций Приморского края (правопреемник Департамента связи и массовых коммуникаций Приморского края на основании Постановления Администрации Приморского края от 31.10.2012 года N 311-па "О реорганизации Департамента связи и массовых коммуникаций Приморского края") (далее - Департамент, заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморское УФАС России, антимонопольный орган) от 24.08.2012 года N 27/08-2012.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 20.12.2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "СТАЛКЕР-ТВ" (далее - ООО "СТАЛКЕР-ТВ", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.01.2013 года требования заявителя удовлетворены, решение антимонопольного органа от 24.08.2012 года N 27/08-2012 признано незаконным.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Приморское УФАС России обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 22.01.2013 года отменить, отказать в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств дела.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что установление Департаментом требований к получаемой услуге как оказание услуги на федеральном телеканале и оказание услуги в дециметровом диапазоне ограничило количество участников размещения заказа (круг потенциальных участников торгов), поскольку заявитель нормативно не обосновал, каким образом данные критерии могу повлиять на качество услуг.

Кроме того, по мнению антимонопольного органа, оспариваемое Департаментом решение от 24.08.2012 года не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на него каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления деятельности.

Представитель Приморского УФАС России в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, решение суда первой инстанции просил отменить, принять по делу новый судебный акт.

По ходатайству представителя Департамента в материалы дела приобщен письменный отзыв на апелляционную жалобу, поддержанный представителем в судебном заседании, из содержания которого следует, что с доводами апелляционной жалобы заявитель не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "СТАЛКЕР-ТВ" в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возразил, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

30.03.2012 года на сайте в сети "Интернет" http://zakupki.gov.ru/ размещена информация о размещении заказа на "Оказание информационных услуг по освещению деятельности администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе, выходящей на федеральном телеканале", путем проведения открытого конкурса (извещение N 0120200003712000013), начальная (максимальная) цена контракта: 4 981 585,00 руб. Заказчиком выступил Департамент.

В соответствии с протоколом от 02.05.2012 года N 0120200003712000013-1 заседания конкурсной комиссии при вскрытии конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе заявку подало ООО "СТАЛКЕР-ТВ" с ценой контракта в размере 3 185 000,00 руб.

В соответствии с протоколом от 04.05.2012 года N 0120200003712000013-2 заседания конкурсной комиссии по проведению открытого конкурса на "Оказание информационных услуг по освещению деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе, выходящей на федеральном телеканале" при рассмотрении заявок на участие в открытом конкурсе, ООО "СТАЛКЕР-ТВ" допущено к участию в конкурсе. Поскольку участником конкурса являлся один участник размещения заказа (ООО "СТАЛКЕР-ТВ"), то конкурс был признан несостоявшимся.

Победителем торгов стало ООО "СТАЛКЕР-ТВ", предложившее оказание информационных услуг в программе "Сталкер", выходящей на федеральном телеканале "РЕН-ТВ" в "ДМВ-диапазоне".

23.05.2012 года между Департаментом и ООО "СТАЛКЕР-ТВ" заключен контракт N 23 на "Оказание информационных услуг по освещению деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе ("Сталкер")".

28.04.2012 года ООО "Дальневосточный центр политических исследований" обратилось в Приморское УФАС России с заявлением на действия Департамента по проведению открытого конкурса на "Оказание информационных услуг по освещению деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе, выходящей на федеральном телеканале" (извещение N 0120200003712000013).

По признакам нарушения Департаментом при проведении открытого конкурса N 0120200003712000013 на оказание информационных услуг по освещению деятельности Администрации Приморскою края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе, выходящей на федеральном телеканале, Приморское УФАС России возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 27/08-2012.

Решением от 24.08.2012 года по делу N 27/08-2012 антимонопольным органом установлен факт нарушения Департаментом части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившейся в не предусмотренном федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничении доступа иным участникам торгов к участию в торгах, путем установления в конкурсной документации таких требований как: размещение информационных материалов в информационно-аналитической программе, выходящей на "федеральном телеканале"; осуществление вещания канала в "ДМВ-диапазоне".

Полагая, что вынесенное по результатам проверки решение от 24.08.2012 года не соответствует действующему законодательству и нарушает права заявителя, общество обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ о признании указанного решения недействительным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 449-О от 20.11.2003 года и N 418-О от 04.12.2003 года также указано, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Согласно положений статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1. Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6. Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2., 4.1.-6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Часть 1 статьи 34 Закона 94-ФЗ определяет, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 2 статьи 34, а также пунктом 1 части 4 ст. 41.6. Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 3.1. статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, из анализа положений Закона N 94-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Частью 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, нарушение которой вменяется антимонопольным органом Департаменту, предусмотрен запрет при проведении торгов, организаторами или заказчиками которых являются органы власти, в том числе органы местного самоуправления, а также торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд не предусмотренного нормативными правовыми актами ограничения доступа к участию в торгах.

Таким образом, требования к торгам нарушаются, когда являясь организатором или заказчиком торгов, создаются такие ограничения доступа к участию в этих торгах, которые не предусмотрены какими-либо нормативными правовыми актами.

Статьей 1 Федерального закона от 13.01.1995 года N 7-ФЗ "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации" (далее - Закон N 7-ФЗ) установлено, что указанный Закон регулирует отношения, возникающие в связи с распространением государственными средствами массовой информации материалов или сообщений о деятельности органов государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

При этом в силу статьи 2 данного Закона законодательство Российской Федерации о порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации является частью законодательства Российской Федерации о средствах массовой информации.

В соответствии со статьей 3 Закона N 7-ФЗ под государственным федеральным средством массовой информации понимается средство массовой информации, учредителем которого выступает федеральный орган государственной власти; под государственным региональным средством массовой информации понимается средство массовой информации, учредителями которого выступают федеральные органы государственной власти совместно с органами государственной власти субъектов Российской Федерации либо только органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно статье 11 Закона N 7-ФЗ государственные аудиовизуальные средства массовой информации при формировании программной политики должны предусматривать в иных публицистических, информационных и информационно-аналитических программах всестороннее и объективное информирование телезрителей и радиослушателей о работе федеральных органов государственной власти, об основных принципах государственного устройства Российской Федерации, основных направлениях внутренней и внешней политики государства, деятельности Президента Российской Федерации, о программе деятельности Правительства Российской Федерации, позиции депутатских объединений в Государственной Думе, депутатов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, разрешении дел и споров судами.

В соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон N 2124-1) под телеканалом, радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов.

Понятие федерального телеканала дается в пункте 3.1. статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), согласно которому под федеральным телеканалом понимается организация, осуществляющая эфирное телевещание на территориях более пяти субъектов Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, конкурсная документация заявителя, утвержденная директором Департамента связи от 28.03.2012 года, действительно содержит такие требования к качеству услуг как размещением информационных материалов в информационно-аналитической программе, находящейся на "федеральном телеканале"; осуществление вещания канала в "ДМВ-диапазоне" (раздел III "Техническое задание конкурсной документации").

При этом, как верно указано судом первой инстанции, с учетом вышеприведенных норм права, в рассматриваемом случае конкурсная документация не содержит ограничения для участия в открытом конкурсе, в части правовых оснований возможности освещения деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края определенными телеканалами и не ограничивают доступ к участию в торгах.

Кроме того, в решении антимонопольного органа не изложены обстоятельства, послужившие основанием для признания Департамента связи, нарушившим положения Закона N 135-ФЗ.

С учётом изложенного коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя и признал решение от 24.08.2012 года по делу N 27/08-2012 незаконным.

Доводы Приморского УФАС России рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены, как не основанные на нормах права и неподтвержденные материалами дела.

Как правильно указал суд первой инстанции, в конкурсе мог принять участие, по крайней мере, еще один участник ГТРК Владивосток (вещающий на федеральном телеканале "Россия 24"), который вещает программу, подходящую к условиям конкурса, как на федеральном, так и на региональном телеканале. Кроме того, вещание канала в "ДМВ-диапазоне" также не могло повлиять на ограничение доступа к участию в открытом конкурсе, поскольку на "МВ-диапазоне" вещают всего 11 телеканалов, являющиеся федеральными, остальные, в том числе региональные и местные телеканалы, вещают в "ДМВ-диапазоне".

Кроме того, суд апелляционной инстанции отклоняет довод представителя антимонопольного органа, приведенный в судебном заседании, о том, что установление такого критерия как размещение информационных материалов в информационно-аналитической программе, находящейся на "федеральном телеканале", повлекло нарушение антимонопольного законодательства, поскольку данный критерий ограничил право на участие в аукционе региональных телеканалов, осуществляющих вещание в иных регионах Российской Федерации, как необоснованный.

Как следует из материалов дела, согласно рейтингам СМИ, находящимся в общем доступе в сети "Интернет", местными и региональными телеканалами являются ГТРК Владивосток (вещающий на федеральном телеканале "Россия 24") и "ОТВ-Прим", который не мог участвовать в конкурсе, поскольку его учредителем является Администрация Приморского края (КГБУ "Общественное телевидение Приморья").

Привлечение же иных региональных и местных телеканалов, вещающих на территории иных субъектов Российской Федерации, в силу положений пункта 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ, не может быть признано целесообразным, поскольку не будет отвечать целям эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Данные выводы суда апелляционной инстанции соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 года N 11017/10.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьёй 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.01.2013 года по делу N А51-25294/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова В.В. Рубанова