Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 17АП-2765/13

г. Пермь

4 апреля 2013 г.

Дело N А60-38734/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.04.2013.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Гладких Д.Ю., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой П.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "Темп",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.01.2013,

принятое судьей Липиной И.В.,

по иску администрации городского округа Верхотурский (ИНН 6640001733, ОГРН 1026602074476)

к ООО "Темп" (ИНН 6640003547, ОГРН 1046602322007)

о взыскании стоимости завышенного объема работ по муниципальному контракту,

при участии

от истца: не явились,

от ответчика: Копылова Ю.В., доверенность от 11.01.2013 N 1,

установил:

администрация городского округа Верхотурский (истец) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Темп" (ответчик) о взыскании 2 912 271 руб. 12 коп., составляющих стоимость завышенного объёма работ, выполненных по муниципальному контракту от 02.08.2011 N 7.

Решением суда первой инстанции от 23.01.2013 иск удовлетворен частично. С ООО "Темп" в пользу администрации городского округа Верхотурский взыскано 504 170 руб. 42 коп., в удовлетворении остальной части искового требования отказано.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение и принять новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что заключение от 01.06.2012 N 20.785.791, содержит неточности и ошибочные сведения, которые не позволяют признать его достоверным доказательством, а именно:

- в заключении эксперта не указано, какой методикой расчетов он пользовался, обоснование ее использования,

- допущено искажение фактов: вместо прокладки трубопроводов отопления в объеме 1,636 км обозначена прокладка трубопроводов водоснабжения, что влияет на фактическую стоимость работ, разница в ценах 2001 года - 95742,19 *4,783= 457934,89 в сторону увеличения фактической стоимости работ,

- в выводах эксперта указано, что местами на трубопроводе отсутствовало оцинкованное железо (изоляция), но физический объем, заявленный подрядчиком и принятый заказчиком, соответствует фактическому объему, установленному экспертом,

- в выводах эксперта указано, что теплоизоляционный материал применен иной марки, нежели чем было заказано заказчиком работ, но при составлении акта выполненных работ (расчет фактической стоимости работ) эксперт применяет тот, же ТЕР '6-01-009-01 "Изоляция трубопроводов матами минераловатными марок 75,100, плитами минераловатными на синтетическом связующем марки 75", что был согласован при расчетах между заказчиком и подрядчиком, и в том же объеме,

- эксперт ошибся при подсчете протяженности трасс тепло- и водоснабжения.

Ответчик полагает, что истец злоупотребил своими правами, так как копию иска и заключения от 01.06.2012 N 20.785.791 представил ответчику лишь за четыре дня до даты судебного заседания, истцом нарушен пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающий, что лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 02.04.2013, вынесенным на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела писем ООО "Темп" от 14.12.2012 N 306, от 14.01.2013 N 11, от 14.01.2013 N 12, уведомления о вручении почтового отправления от 01.02.2013, описи вложения от 15.01.2013, поскольку ответчиком не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, а также копии таблицы N 1 "Согласование объемов работ, фактически выполненных по муниципальному контракту от 02.08.2011 N 7_" от 18.02.2013, поскольку указанный документ подтверждает новые обстоятельства, возникшие после принятия обжалуемого судебного акта, не является дополнительным доказательством, возможность принятия которого предусмотрена частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 02.04.2013 отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Темп" о назначении судебной экспертизы на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с тем, что ответчиком не обоснована невозможность подачи такого ходатайства в суд первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между администрацией городского округа Верхотурский (заказчик) и ООО "Темп" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 02.08.2011 N 7, по условиям которого (пункт 1.1) заказчик передает, а подрядчик принимает на себя подряд на "Модернизацию сетей тепло- и водоснабжения г. Верхотурье Заречная часть (участок - котельная ДПМК)": ул. Мелиораторов от РСУ N 1 до дома N 33 - 200 м; отводы к жилым домам по ул. Мелиораторов, Бажова, 8 Марта, Нагорная - 616 м; от РСУ N 2 по ул. Фрунзе до дома N 74а ул. Крестьянская - 442 м; проезжая часть ул. 8 Марта - ул. Фрунзе - 18 м; проезжая часть ул. Нагорная - ул. Фрунзе - 18 м; проезжая часть ул. Баянова - ул. Фрунзе - 18 м; от РСУ N 1 через ул. 8 Марта, Нагорная до ул. Баянова - 342 м; проезжая часть ул. 8 Марта - 18 м; проезжая часть ул. Нагорная - 18 м; проезжая часть ул. Нагорная к дому N 67 - 18 м; от РСУ N 3 по ул. Бажова до дома N 29 ул. 8 Марта - 150 м., в соответствии со сметной документацией (приложение N 3), техническим заданием (приложение N 2), графиком сдачи объектов (приложение N 4).

Согласно пункту 2.1 сумма контракта составляет 12 163 351 руб. 84 коп.

Сроки выполнения работ: с момента заключения контракта до 10.09.2011 (пункт 5.1 контракта).

Сторонами подписана локальная смета N 14 на сумму 12 163 351 руб. 84 коп., являющаяся приложением N 3 к контракту.

В дополнительных соглашениях от 04.08.2011 N 1, от 25.09.2011 N 2 к контракту уточнены виды и объемы работ, при этом стоимость работ не изменена.

Подрядчиком работы по контракту выполнены, что подтверждается актами от 18.08.2011 N 1, от 01.09.2011 N 2, от 03.09.2011 N 3, от 25.09.2011 N 4, от 25.09.2011 N 5 о приемке выполненных работ, справками от 18.08.2011 N 1, от 01.09.2011 N 2, от 03.09.2011 N 3, от 25.09.2011 N 4, от 25.09.2011 N 5 о стоимости выполненных работ и затрат.

Из указанных актов следует, что общая стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 12 163 055 руб. 25 коп.

Заказчиком произведена оплата работ, что сторонами не оспаривается.

Комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика, при участии главного инженера и инспектора технического надзора муниципального учреждения "ЖЭУ" городского округа Верхотурский, подписан акт о приемке работ объекта от 23.11.2011.

В соответствии с заключением от 01.06.2012 N 20.785.791, составленным ЗАО "АРХ+" по заданию администрации городского округа Верхотурский, объем фактически выполненных работ по муниципальному контракту составляет 9 250 784 руб. 13 коп.

Обследование объекта работ специалистом ЗАО "АРХ+" проведено с участием представителей сторон.

В претензии от 15.08.2012 N 2979 администрацией городского округа Верхотурский указано на обнаружении недостатков в выполненной подрядчиком работе, изложена просьба об их устранении, в случае неустранения недостатков заказчик просит возместить 2 912 271 руб., составляющих разницу между стоимостью фактически выполненного объема работ и объема, установленного в актах о приемке.

Поскольку указанная претензия оставлена ООО "Темп" без удовлетворения, администрация городского округа Верхотурский обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Истцом произведена оплата работ, принятых по упомянутым актам, в общей сумме 12 163 055 руб. 25 коп.

Между тем из заключения от 01.06.2012 N 20.785.791, составленного ЗАО "АРХ+", следует, что ответчиком работы фактически выполнены на сумму 9 250 784 руб. 13 коп.

Однако, как верно указано судом первой инстанции, при расчете стоимости фактически выполненного объема работ специалистом применен понижающий коэффициент (0,7934536), не предусмотренный контрактом. Без учета указанного понижающего коэффициента стоимость фактически выполненного ответчиком объема работ составляет 11 658 884 руб. 83 коп.

Поскольку факт оплаты работ, которые фактически ответчиком не выполнены, подтвержден материалами дела, разница стоимости фактически выполненного объема работ и объема, указанного в актах о приемке, составляет 504 170 руб. 42 коп. (12 163 055 руб. 25 коп. - 11 658 884 руб. 83 коп.), судом первой инстанции обосновано удовлетворено исковое требование в сумме 504 170 руб. 42 коп.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что заключение от 01.06.2012 N 20.785.791 содержит неточности и ошибочные сведения, которые признает и истец, несостоятельна, поскольку ответчиком не представлены доказательства данных обстоятельств. Помимо этого при наличии несогласия с выводами специалиста ответчик не был лишен возможности ходатайствовать о назначении судебной экспертизы по настоящему делу. Однако такое ходатайство в суде первой инстанции им не заявлено.

Приведенный в апелляционной жалобе довод о том, что истцом копии иска и указанного заключения специалиста переданы ответчику за четыре дня до даты судебного заседания, следовательно, истцом нарушен пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклонен, так как ответчиком могли быть заблаговременно реализованы права на ознакомление с материалами дела, получение копий документов, однако указанные действия им не совершены, ходатайство об отложении судебного разбирательства не заявлено. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Таким образом, решение арбитражного суда от 23.01.2013 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 2 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.01.2013 по делу N А60-38734/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Д.Ю. Гладких М.Н. Кощеева