Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2013 г. N 15АП-2183/13

город Ростов-на-Дону

02 апреля 2013 г.

дело N А53-33003/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от Департамента строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска: Середина И.Б., по доверенности N 310/2 от 01.03.2013 г., паспорт,

от общества с ограниченной ответственностью "Злата-2": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21.01.2013 по делу N А53-33003/2012

по иску Департамента строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Злата-2"

о взыскании неустойки, расторжении контракта,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска (далее - департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Злата-2" (далее - общество, ответчик) о расторжении муниципального контракта и взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 20 271 094 руб. 02 коп. (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21 января 2013 года в иске отказано.

Департамент обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просил решение суда в части отказа в привлечении общества к ответственности за просрочку выполнения работ отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Установив отсутствие просрочки выполнения работ с точки зрения срока выполнения работ, установленного дополнительным соглашением от 19 июня 2012 года, суд первой инстанции не принял во внимание, что часть 5 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, указание услуг для государственных и муниципальных нужд" запрещает изменение условий муниципального контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, а указанные в данном соглашении в качестве оснований продления срока выполнения работ обстоятельства не отвечают признакам обстоятельств непреодолимой силы, находящихся в причинной связи с нарушением срока выполнения работ. Данное соглашение у департамента отсутствует, регистрацию не проходило.

В отзыве на апелляционную жалобу, подписанным конкурсным управляющим общества, последнее просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель департамента поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика на основании статьи 156 АПК РФ.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 часов 57 минут 28 марта 2013 года.

После окончания перерыва судебное заседание было продолжено в отсутствие сторон.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается в части отказа в привлечении общества к ответственности за просрочку выполнения работ и в судебном заседании стороны не заявили возражений относительно проверки законности судебного акта только в обжалуемой части, постольку законность и обоснованность судебного акта проверяется в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 19 сентября 2011 года по результатам конкурса между департаментом (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 0158300056611000146-0187743, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы "Комплексный капитальный ремонт МДОУ детский сад N 65 г. Новочеркасска, Ростовской области по ул. Степная, 101" в соответствии с условиями контракта, проектно-сметной документацией, сводным сметным расчетом и локальными сметами с использованием своих материалов, согласованных с муниципальным заказчиком, а муниципальный заказчик - принять и оплатить работы.

Пунктом 2.1 контракта стоимость работ определена в сумме 21 642 829 руб. 06 коп.

Пунктом 4.1 контракта срок выполнения работ определен периодом времени со дня заключения договора до 1 августа 2012 года. Данный срок определен графиком производства работ, согласованным сторонами в качестве приложения N 2 к контракту.

Спорные правоотношения представляют собой правоотношения из муниципального контракта на выполнение строительных работ для муниципальных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

С точки зрения предмета спорный контракт представляет собой договор строительного подряда, в соответствии с которым подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

По состоянию на 19 октября 2012 года ответчиком выполнены работы на сумму 4 750 250 руб. 17 коп., что ответчиком не оспаривается.

На сумму 16 892 578 руб. 89 коп. работы по спорному контракту не выполнены.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании договорной неустойки за просрочку выполнения работ за период с 2 августа 2012 года по 18 октября 2012 года суд первой инстанции установил, что по состоянию на 19 октября 2012 года просрочка отсутствует, поскольку срок выполнения работ по контракту был продлен соглашением сторон от 19 июня 2012 года до 1 ноября 2012 года.

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" (далее - Постановление Пленума Вас РФ N 57) следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора. Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 установлена обязанность арбитражного суда, рассматривающего дело о взыскании по договору, оценить обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

В результате оценки действительности дополнительного соглашения от 19 июня 2012 года апелляционный суд установил следующее.

Спорный контракт заключен в результате торгов в форме аукциона (протокол N 0158300056611000146 от 29 августа 2011 года).

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается ни в одностороннем порядке, ни по соглашению сторон изменений условий муниципального контракта, указанных в части 3 статьи 38 Закона N 94-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 данного закона.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

Таким образом, условия контракта, указанные в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, и о цене, предложенной победителем аукциона, не могут быть изменены по соглашению сторон.

Условие о сроке выполнения работ является существенным условием договора подряда и в соответствии с частью 4 статьи 34, пунктом 4 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ входит в перечень обязательных сведений, содержащихся в документации об аукционе.

Таким образом, условие о сроке выполнения работ определено законом в качестве условия муниципального контракта, которое не может быть изменено по соглашению сторон.

Обстоятельства, определенные частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Закона N 94-ФЗ, отсутствуют.

В силу изложенного дополнительное соглашение от 19 июня 2012 года об изменении срока выполнения работ не соответствует Закону N 94-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении ВАС РФ N ВАС-4474/2011 от 22 апреля 2011 года.

В соответствии со статьей 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу изложенного дополнительное соглашение от 19 июня 2012 года является ничтожной сделкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Последствия недействительности ничтожной сделки могут быть применены судом по собственной инициативе (пункт 2 статьи 166 ГК РФ).

В силу ничтожности дополнительное соглашение от 19 июня 2012 года не привело к продлению срока выполнения работ до 1 ноября 2012 года. Следовательно вывод суда первой инстанции об отсутствии просрочки выполнения работ по состоянию на 19 октября 2012 года не соответствует обстоятельствам дела.

В силу изложенного материалами дела подтверждается факт просрочки выполнения работ в период с 2 августа 2012 года по 18 октября 2012 года.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ обстоятельствами, освобождающими подрядчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту являются обстоятельства непреодолимой силы или вина заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ бремя доказывания существования указанных обстоятельств, а также существования причинно-следственной связи между ними и нарушением срока выполнения работ лежит на ответчике.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ к обстоятельствам непреодолимой силы относятся чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Тот факт, что сторонами в дополнительном соглашении от 19 июня 2012 года указано на аномально низкие температуры атмосферного воздуха в период с 15 января 2012 года по 10 марта 2012 года в качестве причины продления срока выполнения работ, сам по себе не свидетельствует о существовании обстоятельств непреодолимой силы, поскольку обстоятельства непреодолимой силы являются объективным явлением, обладающим соответствующими правовыми свойствами вне волеизъявления сторон договора.

Из календарного графика выполнения работ, согласованного в качестве приложения к муниципальному контракту, следует, что в период с 15 января 2012 года по 10 марта 2012 года подрядчик должен был выполнять внутренние работы на объекте.

Истцом представлена справка ФГБУ "Ростовский ЦГМС-Р" о температурах воздуха в период с 1 января по 10 марта 2012 года. Доказательства того, что указанные температуры являются аномально низкими, ответчиком не представлены.

Доказательства того, что низкие температуры атмосферного воздуха в г. Новочеркасске в зимний период являлись чрезвычайным обстоятельством, которое нельзя было предвидеть, а также доказательства того, что невыполнение внутренних работ на объекте обусловлено низкими температурами атмосферного воздуха, в деле отсутствуют.

Кроме того, из акта КС-2 N 3 от 25 января 2012 года (период с 25 января 2012 года по 24 февраля 2012 года), акта КС-2 N 4 от 23 марта 2012 года (период с 25 февраля 2012 года по 23 марта 2012 года) следует, что в январе - марте 2012 года работы (как внутренние, так и внешние) обществом фактически выполнялись.

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности того, что неисполнение подрядчиком обязательств по муниципальному контракту было обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы.

Довод общества о том, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, подлежит отклонению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, письмом N 31 от 5 октября 2011 года общество указало на отсутствие в проектно-сметной документации сводного плана сетей с разрешениями на подключение наружных сетей к объекту, что не позволяло вовремя выполнить прокладку внутренних и внешних коммуникаций, и, соответственно, выполнение отделочных работ. Данный план, как указывает общество, был передан ему заказчиком 15 мая 2012 года. Письмом N 59 от 15 декабря 2011 года общество уведомило заказчика о недостатках проектно-сметной документации и рабочего проекта в части несоответствия фактических размеров стен и перегородок проекту, что влечет увеличение объемов работ по кирпичной кладке, отделке, кровле, отоплению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Из материалов дела не следует, что общество приостановило работы по спорному контракту, что подтверждается актами формы КС-2 N N 1-11.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу изложенного обстоятельства, определенные действующим законодательством в качестве оснований освобождения подрядчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту, отсутствуют.

Таким образом, заказчик имеет право на взыскание договорной неустойки за просрочку выполнения работ в период с 2 августа 2012 года по 18 октября 2012 года.

Пунктом 10.2 муниципального контракта установлена неустойка за нарушение подрядчиком исполнения обязательств в размере 2% от цены контракта за каждый день просрочки.

Как следует из расчета неустойки, истец начисляет неустойку на сумму невыполненных работ (16 892 578 руб. 89 коп.). Сумма неустойки за период просрочки с 2 августа 2012 года по 18 октября 2012 года по установленной контрактом ставке (2% за каждый день просрочки) составляет 26 352 423 руб. 07 коп.

Из дополнения к исковому заявлению, которым истец уменьшил размер требования о взыскании неустойки до 20 271 094 руб. 02 коп. не следует, что истцом изменен период, ставка или база начисления неустойки.

В силу изложенного требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 20 271 094 руб. 02 коп. заявлено правомерно.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 81) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ходатайством, поступившим в суд первой инстанции 16 января 2013 года, общество просило снизить размер неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (т.2, л.д. 152).

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо ВАС РФ N 17) критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Установленная пунктом 10.2 контракта ставка неустойки - 2% в день - соответствует 720 годовых, что отвечает определенному в пункте 2 Информационного письма ВАС РФ N 17 критерию несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости уменьшения размера неустойки до 603 909 руб. 70 коп., что соответствует двойной ставке рефинансирования, установленной ЦБ РФ на день принятия решения суда первой инстанции.

Таким образом, с общества в пользу департамента подлежит взысканию неустойка за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту в сумме 603 909 руб. 70 коп. В остальной части в удовлетворении требования о взыскании неустойки надлежит отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене как принятое при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 81, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Департамент в силу пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 81 в случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки.

Поскольку размер сниженной судом неустойки составляет 2,98 % от суммы заявленного истцом требования, постольку на основании изложенного с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 3 704 руб. 76 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным данной статьей.

На основании изложенного в соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 59 руб. 60 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 января 2013 года по делу N А53-33003/2012 в обжалуемой части отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Злата-2" (ИНН 6167063947, ОГРН 1026104139863) в пользу Департамента строительства и городского развития Администрации города Новочеркасска (ИНН 6150030990, ОГРН 1026102234124) неустойку в сумме 603 909 руб. 70 коп.

В остальной части в удовлетворении требования о взыскании неустойки отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Злата-2" (ИНН 6167063947, ОГРН 1026104139863) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 124 355 руб. 47 коп., государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева