Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 05АП-2581/13

г. Владивосток

01 апреля 2013 г.

Дело N А59-4434/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 25 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 апреля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-2581/2013

на решение от 17.01.2013 года

судьи С.О. Кучеренко

по делу N А59-4434/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" (ИНН 6501073667, ОГРН 1026500520188, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 21.08.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) третьи лица: открытое акционерное общество "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича, общество с ограниченной ответственностью "Сахалинская Мехколонна N 68"

о признании недействительными акта о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 и предписания об устранении нарушений от 21.09.2012 N 05-109/12

при участии:

от Областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области": Веселова А.Э., личность удостоверена паспортом, без подтверждения полномочий.

открытое акционерное общество "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича, общество с ограниченной ответственностью "Сахалинская Мехколонна N 68" УФАС по Сахалинской области - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Областное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" (далее по тексту - Заявитель, Учреждение, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту - Управление, Антимонопольный орган, УФАС) с заявлением о признании недействительными акта о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 и предписания об устранении нарушений от 21.09.2012 N 05-109/12.

Решением от 17 января 2013 года заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными акт о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 и предписание об устранении нарушений от 21.09.2012 N 05-109/12, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, как несоответствующие Федеральному Закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление подало апелляционную жалобу, в обоснование которой привело следующие доводы.

1. Так, Антимонопольный орган не согласен с признанием незаконным акта N 31 в части нарушения заказчиком части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов). Так, по мнению подателя апелляционной жалобы, отсутствие сведений о том, что объект строительства в соответствии со ст. 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации относится к особо опасным и технически сложным, а также то, что к участию в торгах допущены участники размещения заказа с опытом работ, относящихся к третьей подгруппе группы 221 Номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Минэкономразвития РФ от 07 июня 2011 года N 273 (далее по тексту - Номенклатура) не является основанием для отмены акта антимонопольного органа и не свидетельствует об отсутствии в действиях заказчика нарушения части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, поскольку именно он обязан установить в документации об аукционе подгруппу работ, учитывая объект строительства. Кроме того, Управление отмечает, что, если заказчик воспользовался правом установления требования о подтверждении участником размещения заказа опыта работы в соответствии с конкретной подгруппой группы N 221 Номенклатуры, то это требование он должен был установить в полном объёме, указав в документации об аукционе, соответственно, группу и подгруппу работ в соответствии с Номенклатурой.

2. Управление не согласно с выводом Арбитражного суда Сахалинской области о том, что порядок выплаты аванса на выполнение работ не имеет отношения к порядку оплаты работ по контракту. По мнению Управления, Учреждение однозначно должно было указать в документации об аукционе на то, будет ли выплачен аванс или нет. Принятие Заказчиком по своему усмотрению решения о выплате подрядчику аванса свидетельствует об отсутствии конкретного порядка оплаты по предмету аукциона.

3. Податель жалобы не согласен с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что для участия в торгах участник размещения заказа должен обладать свидетельством о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Определив указанное в статье 11 документации об аукционе требование, Заказчик нарушил часть 4 статью 11 Закона о размещении заказов, поскольку указанное требование не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

4. Вопреки требованиям статей 199, 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации суд первой инстанции не указал, какое именно право Заявителя было нарушено оспариваемым актом.

Заявитель отклонил доводы апелляционной жалобы Управления. В судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просил решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Открытое акционерное общество "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича, общество с ограниченной ответственностью "Сахалинская Мехколонна N 68" УФАС по Сахалинской области в судебное заседание не прибыли. Учитывая их надлежащее извещение, руководствуясь статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу УФАС в отсутствие указанных лиц.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Государственным заказчиком - областным бюджетным учреждением "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" был объявлен открытый аукцион в электронной форме по предмету: "Выполнение работ по строительству здания с переходом, подпорная стенка, водоотвод, наружные сети электроснабжения, водоснабжения, канализации, наружное освещение по объекту "Реконструкция и расширение онкологического диспансера, г. Южно-Сахалинск" (Строительство хирургического корпуса), (в том числе корректировка рабочей документации)".

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 405 815 592 рублей.

Документация об аукционе по предмету торгов утверждена приказом начальника областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" Д.М. Браташом от 06.07.2012 N 139-у.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено на официальном сайте Российской Федерации по размещению заказов www.zakupki.gov.ru, а также на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" 06.07.2012.

20.07.2012, 25.07.2012 на официальном сайте размещены извещения в редакции N N 2,3.

13.07.2012, 18.07.2012, 20.07.2012, 23.07.2012 на официальном сайте размещены разъяснения положений документации об аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 17.08.2012 N 0361200006412000036 на участие в аукционе было подано семь заявок, которым присвоены порядковые номера 1 -7. Первые части заявок под номерами 1, 3, 6, 7 признаны несоответствующими требованиям документации об аукционе.

В соответствии с протоколом проведения аукциона от 20.08.2012 ценовые предложения поступили от участников размещения заказа, заявкам которых присвоены номера 2, 4, 5; наименьшее предложение поступило от участника размещения заказа, заявке которого присвоен номер 4, и составило 403 786 514, 04 рублей.

Из протокола подведения итогов открытого аукциона от 23.08.2012 N 0361200006412000036 следует, что вторая часть заявки под номером 4, признана соответствующей требованиям документации об аукционе.

Победителем аукциона признано ОАО "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича.

Не согласившись с результатами аукциона, ООО Компания "ДальСтрой" обратилось с жалобой в управление на действия заказчика при проведении вышеуказанного открытого аукциона в электронной форме, которая впоследствии была отозвана.

Внеплановая проверка при проведении спорного аукциона проведена антимонопольным органом по информации о нарушении законодательства о размещении заказов на основании приказа от 24.08.2012 N 155.

По результатам внеплановой проверки 21.09.2012 составлен акт N 31, которым заказчик признан нарушившим положения части 2.1 статьи 11, части 4 статьи 11, пункта 1 части 3 статьи 41.6, пункта 8 части 4 статьи 41.6, пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ.

На основании данного акта заказчику выдано предписание от 21.09.2012 N 05-109/12 об устранении нарушений Закона N 94-ФЗ, а именно:

- дать распоряжение Единой комиссии ОГУ "Управление капитального строительства администрации Сахалинской области" об отмене протоколов, составленных в ходе размещения заказа;

- установить в документации об аукционе требования к содержанию второй части заявки в части документа, подтверждающего соответствие участника размещения заказа пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказа в соответствии с частью 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказа и с учетом нарушений, отраженных в акте о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31;

- установить в документации об аукционе порядок оплаты выполненных работ по контракту в части выплаты аванса;

- установить в документации об аукционе подгруппу работ в соответствии с группой 221 Номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Минэкономразвития РФ от 07.06.2011 N 273, исходя из объекта капитального строительства;

- продлить срок подачи заявок не менее чем на 15 дней со дня размещения изменений на официальном сайте до дня окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Полагая, что акт о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 и выданное на его основании предписание N 05-109/12 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, учреждение обратилось в арбитражный суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном указанным федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Размещение заказа в силу положений статьи 10 Закона N 94-ФЗ осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

В случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион (часть 2.1. статьи 11 Закона о размещении заказов).

Для установления одноименности товаров, работ, услуг в соответствии с частью 6.1 статьи 10 Закона о размещении заказов применяется Номенклатура, утвержденная Приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 N 273 (зарегистрирован в Минюсте России 15.07.2011, регистрационный N 21367), согласно которой работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, автомобильных дорог общего пользования, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек отнесены к группе 221 Номенклатуры.

В целях установления участникам размещения заказа указанного требования работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, включенные в одну группу номенклатуры, классифицируются по подгруппам:

- объекты капитального строительства, отнесенные в соответствии с ГрК РФ к особо опасным и технически сложным объектам;

- иные объекты капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным;

- объекты, не являющиеся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в части 2 статьи 10.1 документации об аукционе отсутствует указание на подгруппы. Однако, учитывая, что во втором предложении данного пункта указано, что "при этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа), что соответствует второй подгруппе группы 221 Номенклатуры, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Заказчик не нарушил положений части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказа.

Согласно подпункту 8 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 указанной статьи сведениями должна содержать, в том числе, сведения о форме, сроках и порядке оплаты товаров, работ, услуг.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела порядок оплаты работ установлен пунктом 3.6 Проекта государственного контракта, согласно которому оплата производится в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период по итогам выполнения работ в течение 15-ти банковских дней после подписания Сторонами форм КС-2, КС-3 и предоставления счета и счета-фактуры (том 1 лист дела 64).

Пунктом 3.7 также установлено, что на выполнение подготовительных работ аванс не предусматривается (том 1 лист дела 64).

Таким образом, порядок оплаты выполненных работ определен пунктом 3.6 проекта контракта.

Довод УФАС о том, что принятие Заказчиком по своему усмотрению решения о выплате подрядчику аванса свидетельствует об отсутствии конкретного порядка оплаты по предмету аукциона, коллегия отклоняет как противоречащий Закону о размещении заказов и документации об аукционе.

Суд первой инстанции, указав, что выплата аванса является правом заказчика на предварительное финансирование еще фактически не выполненных работ, пришел к правильному выводу об отсутствии нарушения заказчиком пункта 8 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказа.

Пунктом 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказа установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 указанного Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказов путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, одним из которых является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требованиям к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара), требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения предусмотрена Законом о размещении заказов (часть 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела в пункте 11 проектной документации в перечень документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, включено свидетельство о допуске к работам по жилищно-гражданскому строительству с указанием стоимости, на которую Участник размещения заказа имеет право заключать контракт, не ниже чем размер начальной стоимости Государственного контракта.

Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) объектов жилищно-гражданского строительства (к которым относится предмет открытого аукциона) включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624.

Согласно части 2 статьей 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лица (индивидуальные предприниматели и юридические лица), осуществляющие строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны иметь выданное саморегулирующей организацией свидетельство о допуске к данным работам.

Юридическое лицо, имеющее свидетельство СРО, вправе выполнять указанные работы при условии, если стоимость подготовки проектной документации или строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства по одному договору не превышает планируемую стоимость подготовки проектной документации или строительства, исходя из размера которой членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд СРО в соответствии с частями 6 или 7 статьи 55.16 Градостроительного кодекса (часть 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Освобождение члена саморегулируемой организации от обязанности внесения взносов ее компенсационный фонд, в том числе за счет его требований к саморегулируемой организации, в силу ч. 2 ст. 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации не допускается.

Руководствуясь изложенным, коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что для возникновения у организации права на выполнение работ по организации строительства объекта определенной стоимости эта организация должна иметь свидетельство СРО и уплатить в компенсационный фонд СРО взнос, соответствующий стоимости контракта, а позиция антимонопольного органа, заключающаяся в том, что участник аукциона должен обладать свидетельством о допуске к работам по организации строительства безотносительно к стоимости этих работ, не соответствует нормам Градостроительного кодекса РФ.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных актов недействительными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку оспариваемый акт о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 носит властно-распорядительный характер, содержит обязательное предписание для конкретного лица, коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции нарушены положения статей 199 и 200 Арбитражного процессуального кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный акт, решения, действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции нет, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.01.2013 года по делу N А59-4434/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова В.В. Рубанова