Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2007 г. N КГ-А41/11634-07 Заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 29 ноября 2007 г. N КГ-А41/11634-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2007 г.

Открытое акционерное общество "ГЛАВУКС" (г. Москва) (далее по тексту - ОАО "ГЛАВУКС" или истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление - 6" (г. Москва) (далее - ООО "СМУ-6" или ответчик) о взыскании с ответчика в пользу истца неотработанного аванса в размере 12.003.554 рубля 05 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 216.397 рублей 40 копеек, а также о расторжении договора генподряда N 91 от 09.09.2005, заключенного между истцом и ответчиком (далее по тексту - Договор) и обязании ООО "СМУ-6" передать ОАО "ГЛАВУКС" проектно-сметную и исполнительную документацию, акты скрытых работ по строительству высокоплотной малоэтажной жилой застройки (таунхаузов) по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, г. Апрелевка, между улицей Февральской и улицей Горького, сертификаты и паспорта на строительные материалы.

При рассмотрении заявленных требований по существу, решением Арбитражного суда Московской области от 7 июня 2007 года (резолютивная часть решения объявлена 31.05.2007) по делу N А41-К1-5285/07 исковые требования были удовлетворены. При принятии решения суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 395, 450, 715-717, 723, 737, 743, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (т. 2, л.д. 54-60).

Арбитражный суд первой инстанции взыскал с ООО "СМУ-6" в пользу ОАО "ГЛАВУКС" неотработанный аванс в размере 12.003.554 рубля 05 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 216.397 рублей 40 копеек и расходы по уплате государственной пошлины в размере 74.599 рублей 75 копеек.

Также суд расторг договор генподряда N 91 от 09.09.2005, заключенный между ОАО "ГЛАВУКС" и ООО "Строительно-монтажное управление - 6", а также обязал ООО "СМУ-6" передать ОАО "ГЛАВУКС" проектно-сметную и исполнительную документацию, акты скрытых работ по строительству высокоплотной малоэтажной жилой застройки (таунхаузов) по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, г. Апрелевка, между ул. Февральской и ул. Горького, сертификаты и паспорта на строительные материалы.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2007 года (резолютивная часть постановления объявлена 05.09.2007) арбитражный суд апелляционной инстанции принял отказ ОАО "ГЛАВУКС" от исковых требований в части обязания ООО "СМУ-6" передать акты на скрытые работы, решение Арбитражного суда Московской области от 7 июня 2007 года по делу N А41-К 1-5285/07 в этой части апелляционный суд отменил и производство по делу в этой части было прекращено. В остальной части указанное решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ответчика - без удовлетворения (т. 3, л.д. 26-32).

Апелляционный суд, в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассмотрев заявленные требования, согласился с выводами суда первой инстанции, отклонив доводы апелляционной жалобы ответчика и пояснил, что 9 сентября 2005 года между ОАО "ГЛАВУКС" (Заказчик) и ООО "СМУ-6" (Генподрядчик) был заключен договор генподряда N 91 на строительство объектов жилой застройки по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, г. Апрелевка, между ул. Февральской и ул. Горького.

По условиям указанного договора Заказчик поручил, а Генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению функций Генерального подрядчика по строительству высокоплотной малоэтажной жилой застройки (таунхаузов) ориентировочной площадью 14.175 кв.м., включая наружные сети и благоустройство по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, г. Апрелевка, между ул. Февральской и ул. Горького.

Согласно пункту 1.2 названного Договора Генподрядчик обязался выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительство объекта в соответствии с графиком выполнения работ, перечнем объемов выполняемых работ (Приложение N 1) по сооружению Объекта в соответствии с условиями договора, заданием Заказчика и утвержденной Заказчиком проектно-сметной документацией. Пунктом 2.1 Договора был определен срок выполнения работ по договору: начало работ - сентябрь 2005 года, окончание работ - второй квартал 2007 года.

При этом суд отметил, что выполнение работ, не предусмотренных проектной документацией, не вошедших в Приложение N 1, согласовывается Заказчиком и производится Генподрядчиком только после оформления сторонами соответствующего дополнительного соглашения (пункт 2.2. Договора). Стоимость комплекса строительно-монтажных работ (виды выполняемых работ согласно Приложению N 1 к данному Договору) по строительству объектов малоэтажной жилой застройки принимается - 400 долларов США с учетом НДС за 1 кв.м. общей площади здания (без наружных инженерных сетей и благоустройства) по фиксированному курсу доллара США к рублю Российской Федерации - 29 рублей за 1 доллар США, при том, что договорная стоимость комплекса работ составляет 164.430.000 рублей с учетом НДС.

Также суд пояснил, что Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до момента выполнения обязательств по Договору или расторжения Договора в порядке и на условиях, предусмотренных пунктом 11.1 Договора. В случае отставания генподрядчика от графика производства работ более чем на три месяца, заказчик имеет право расторгнуть Договор в одностороннем порядке и привлечь другую генподрядную организацию для завершения строительства (пункт 11.1 Договора).

1 ноября 2005 года между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору генподряда N 91 от 9 сентября 2005 года, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению о том, что дополнительно к утвержденной Ведомости определения договорной цены по строительству малоэтажной жилой застройки, Генподрядчик выполняет, а Заказчик оплачивает устройство внутриплощадочных дорог (без установки бортового камня) на сумму 5.997.733 рубля с учетом НДС - 18%.

Апелляционным судом было установлено, что платежными поручениями N 210 от 3 марта 2006 года, N 593 от 15 июня 2006 года, N 698 от 14 июля 2006 года, N 734 от 26 июля 2006 года, N 871 от 7 сентября 2006 года, N 1012 от 5 октября 2006 года, N 1067 от 26 октября 2006 года и N 1097 от 8 декабря 2005 года Заказчик производил финансирование строительства малоэтажной жилой застройки в Московской области Наро-Фоминского района г. Апрелевка и перечислил сумму в размере 35.186.226 рублей 22 копейки в качестве авансовых платежей на приобретение материалов и оплату выполненных работ.

Подрядчик был обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Генподрядчиком были представлены Заказчику акты выполненных работ на общую сумму 28.109.841 рубль 59 копеек, из которых не были приняты к оплате при проведении контрольного обмера строительно-монтажные работы на сумму 4.927.169 рублей 42 копейки, а именно: не подтверждены объемы работ, превышающие проектные работы в сумме 3.310.220 рублей; работы, выполненные с браком - в сумме 1.616 949 рублей 42 копейки.

Письмом N 1-1/11 от 16 января 2007 года ОАО "ГЛАВУКС" сообщило, что принимает выполненные работы на общую сумму 23.182.672 рубля 17 копеек до предоставления ООО "СМУ-6" в полном объеме проектно-сметной, исполнительной документации, актов скрытых работ, сертификатов и паспортов качества применяемых материалов. Кроме того, Заказчик просил до 25 января 2007 года подписать акт сверки взаимных расчетов и возвратить аванс в размере 12.003.554 рубля 05 копеек на расчетный счет истца, однако никаких действий ответчиком предпринято не было.

В своём постановлении апелляционный суд указал, что в обоснование своих возражений относительно предъявленных требований ООО "СМУ-6" сослалось на то, что истцом были необоснованно сняты денежные средства в размере 3.310.220 рублей, так как истцом представление проектной, технической и исходно-разрешительной документации произошло с нарушением сроков.

Апелляционный суд также отметил, что ООО "СМУ-6" не представило доказательства направления заказчику предупреждения о приостановке работ по договору генподряда N 91 от 9 сентября 2005 года. Таким образом, у Генподрядчика - ООО "СМУ-6" имелась вся необходимая проектная, техническая и исходно-разрешительная документация для выполнения работ по договору, иначе бы ООО "СМУ-6" не имело возможности приступить к выполнению каких-либо работ на объекте и получать денежные средства в виде авансовых платежей на приобретение материалов и оплату выполненных работ от ОАО "ГЛАВУКС".

14 декабря 2006 года комиссией в составе представителей УКС-17, ООО "СМУ-16", ООО "СМУ-6" и ОАО "ГЛАВУКС" был подписан акт внутреннего контрольного обмера высокоплотной малоэтажной застройки по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, город Апрелевка, между ул. Февральской и ул. Горького, согласно которому при передаче строительной площадки малоэтажной застройки были обнаружены недостатки. В связи с выявленными комиссией при приемке работ" фактами наличия брака и недоработок со стороны ООО "СМУ-6" на общую сумму 16.166.349 рублей, ОАО "ГЛАВУКС" привлекло для их устранения строительную организацию 000 "СМУ-16", с которой заключило договор N 3 от 2 февраля 2007 года.

Платежным поручением N 132 от 12 февраля 2007 года ОАО "ГЛАВУКС" оплатило ООО "СМУ-16" работы по устранению брака, что подтверждается актом выполненных работ формы КС-2 от 24 апреля 2007 года и справкой формы КС-3 от апреля 2007 года. Факт подписания сторонами акта контрольного обмера от 14 декабря 2006 года без соответствующих замечаний свидетельствует о том, что Генеральный подрядчик признал правомерным снятие не подтвержденных объемов работ, превышающих проектные работы в сумме 3.310.220 рублей.

Доводы ответчика о том, что работы, указанные генподрядчиком в актах выполненных работ (форма КС-2, КС-3) за ноябрь 2006 года в сумме 4.146.052 рубля 72 копейки истцом необоснованно до настоящего времени к оплате не принимаются, являются, по мнению арбитражных судов, несостоятельными.

Предъявленные ответчиком акты выполненных работ за ноябрь 2006 года в сумме 4.146.052 рубля 72 копейки не соответствуют требованиям, предъявляемым к подобного рода актам, а именно, в пунктах 2, 3, 4, не указаны номера домов (наименование объектов), где выполнились работы. Работы, указанные ООО "СМУ-6" в актах формы КС-2 и КС-3 фактически выполнены в ноябре 2006 года ООО "Строительная фирма СМУ-16". Таким образом, суды пришли к выводу о том, что ответчиком не "было представлено доказательств возврата истцу суммы неосновательно полученного аванса в размере 12.033.554 рубля 05 копеек.

Апелляционный суд в своём постановлении отметил то обстоятельство, что предлагал сторонам составить акт сверки имеющейся задолженности, однако ответчик от подписания акта уклонился, в связи с чем суд пришёл к выводу о том, что, при таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования ОАО "ГЛАВУКС" в указанной части.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что, за нарушение обязательств по перечислению средств, истцом правомерно были начислены проценты за пользование чужими средствами за период с 1 января 2007 года по 28 февраля 2007 года в размере 216.397 рублей 40 копеек на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 11.4 договора генподряда N 91 от 9 сентября 2005 года в случае отставания генподрядчика от графика производства работ более чем на три месяца, заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке и привлечь другую генподрядную организацию для завершения строительства объекта. Поскольку ООО "СМУ-6" выполнение работ производилось с существенным отступлением от графика производства работ, ОАО "ГЛАВУКС" были прекращены работы в одностороннем порядке, в связи с чем договор генподряда N 91 от 9 сентября 2005 года был расторгнут.

Доводы ответчика о том, что кроме актов скрытых работ, им была возвращена истцу вся проектно-сметная документация и сертификаты, что подтверждается сопроводительным письмом N 79 от 8 февраля 2007 года, не были приняты апелляционной инстанцией во внимание.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции от 07.06.2007 и постановлением апелляционного суда от 12.09.2007 ООО "СМУ-6" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции.

В своей жалобе ответчик указывает на то, что суд апелляционной инстанции в нарушение статьи 118 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставил без рассмотрения ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы, что противоречит статьям 82, 83 названного Кодекса и в свою очередь привело к принятию судом незаконного и необоснованного судебного акта.

Также в жалобе отмечается, что истец выполненные ответчиком строительно-монтажные работы принял без замечаний, что подтверждается также Актами освидетельствования скрытых работ, Актами приемки подземной части здания, однако, судом апелляционной инстанции и судом первой инстанции данные документы не исследовались, в чем ответчик усматривает нарушение судами статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в нарушение статьи 168 названного Кодекса, суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции, не дали надлежащей правовой оценки указанным обстоятельствам, не учли необходимость исследовать дополнительные доказательства или продолжить выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а суд апелляционной инстанции необоснованно указал в своем постановлении на то, что работы, указанные ООО "СМУ-6" в актах формы КС-2 и КС-3 фактически выполнены в ноябре 2006 года ООО "Строительной фирмой СМУ-16".

Отзыв на кассационную жалобу ответчика, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от истца в арбитражный суд кассационной инстанции не поступал.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы рассматриваемой кассационной жалобы, представители истца возражали против удовлетворения жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции и апелляционным судом норм материального права и норм процессуального права при принятии обжалуемых решения и постановления, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, арбитражный суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что названные судебные акты должны быть оставлены без изменения, а кассационная жалоба ООО "СМУ-6", доводы которой были рассмотрены кассационной инстанцией, без удовлетворения в связи с нижеследующим.

В соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к изменению или отмене вступивших в законную силу решения или постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций судом кассационной инстанции является то обстоятельство, если выводы, содержащиеся в обжалуемых актах не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам или если нарушены либо неправильно применены судами нормы материального права или нормы процессуального права, что привело к принятию неправильного решения, однако кассационная инстанция не усматривает названных обстоятельств для удовлетворения кассационной жалобы ответчика.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом, как указано в пункте 2 этой статьи, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, пунктом 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 вышеназванной статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Учитывая изложенные положения, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что ООО "СМУ-6" не представило доказательств направления заказчику предупреждения о приостановке работ по договору генподряда N 91 от 9 сентября 2005 года.

Согласно положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться: от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

При этом, суды обеих инстанций в обжалуемых актах обоснованно установили, что пунктом 11.4 договора генподряда N 91 от 09.09.2005 предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке расторгнуть договор и привлечь другую генподрядную организацию для завершения строительства объекта, а также установили наличие оснований для расторжения спорного Договора.

Довод кассационной жалобы ответчика о том, что суд апелляционной инстанции оставил без рассмотрения ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы, подлежит отклонению, как не основанный на нормах права и материалах дела, так как в деле отсутствует названное ходатайство ответчика, поданное в соответствии с требованиями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в протоколах всех судебных заседаний апелляционной инстанции, как от 1 августа, так и от 20 августа и от 5 сентября 2007 года, также отсутствует указание на то, что ответчиком заявлялось названное ходатайство, (т. 2, л.д. 128-129, 141, т. 3, л.д. 24-25), при том, что на протоколы судебных заседаний ответчиком не представлялись замечания, как это предусмотрено частью 6 статьи 155 названного Кодекса.

В связи с изложенным доводы кассационной жалобы ООО "СМУ-6" подлежат отклонению как необоснованные и направленные на переоценку выводов, как суда первой инстанции, так и апелляционного суда, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в круг

полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, а обжалуемые судебные акты в порядке пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения, как принятые в соответствии с действующими нормами права и не противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам и установленным судами обеих инстанций обстоятельствам.

Арбитражный суд кассационной инстанции, вне зависимости от доводов кассационной жалобы проверил и не находит также и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284-287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 7 июня 2007 года по делу N А41-К1-5285/07 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2007 года по тому же делу оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "СМУ-6" - без удовлетворения.