Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 01АП-2087/13 (ключевые темы: товарный рынок - административные правонарушения - особые условия - перевозка - доминирующее положение)

Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 01АП-2087/13

6 мая 2013 г.

А43-17118/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Горьковская железная дорога (г.Нижний Новгород, ул.Октябрьской Революции, д. 78; ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2013

по делу N А43-17118/2012,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Горьковская железная дорога о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 08.06.2012 по делу N 234-ФАС52-03/12 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Горьковская железная дорога - Велиева Э.М. по доверенности от 26.02.2013 N 93 сроком действия до 23.09.2015, Ганькиной В.С. по доверенности от 26.10.2012 N 489 сроком действия до 23.09.2015,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Литвиненко Н.В. по доверенности от 20.11.2012 N МТ-03/7126 сроком действия три года, Довгаля Р.Ю. по доверенности от 04.09.2012 N МТ-03/6123 сроком действия три года,

и установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Горьковская железная дорога (далее - ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, административный орган) от 08.06.2012 по делу N 234-ФАС52-03/12 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольном законодательством Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Нижегородский масложировой комбинат" (далее - ОАО "НМЖК", Масложировой комбинат).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2013 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "РЖД" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению Общества, в рассматриваемом случае возможно признание правонарушения малозначительным с учетом совершения его впервые и отсутствия негативных последствий.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, отсутствие оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представители ОАО "РЖД" и Управления в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

ОАО "Нижегородский масложировой комбинат" ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в связи с обращением ОАО "Нижегородский масложировой комбинат" и с целью установления фактов нарушения антимонопольного законодательства Управление возбудило в отношении ОАО "РЖД" дело N 450-ФАС52-03/11 по признакам нарушения положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе проверочных мероприятий антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неоднократном и необоснованном отказе ОАО "НМЖК" в принятии к перевозке крытых порожних вагонов без их промывки после выгрузки грузов и требовании их обязательной промывки перед отправкой, а также требовании о проведении промывки их непосредственно силами Масложирового комбината, являются незаконными и ущемляющими интересы Масложирового комбината, поскольку навязывают условия, невыгодные для него.

20.12.2011 Управление вынесло решение по делу N 450-ФАС52-03/11, которым признало ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в навязывании контрагенту условий договора, не выгодных для него. Одновременно Обществу выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент возбуждения дела об административном правонарушении) поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 этого Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Усмотрев в действиях ОАО "РЖД" состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 22.05.2012 должностное лицо Управления составило в отношении юридического лица протокол об административном правонарушении N 234-ФАС52-03/12.

08.06.2012 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместитель руководителя Управления вынес постановление по делу N 234-ФАС52-03/12 о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде штрафа в размере одной сотой суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, что составляет 1 579 417 рублей 75 копеек

Не согласившись с постановлением административного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьей 69, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и исходил из доказанности административным органом события административного правонарушения и состава в действиях Общества, соблюдения процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности и отсутствия оснований для признания правонарушения малозначительным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

-наличие события административного правонарушения;

-лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

-виновность лица в совершении административного правонарушения;

-иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными этим кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) предусматривает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольном законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в связи с конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Объективная сторона правонарушения выражается в совершении незаконных действий (бездействия), признаваемых злоупотреблением доминирующим положением (навязыванием контрагенту условий, невыгодных для него) и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия (бездействия) не содержат уголовно наказуемого деяния.

Часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "о защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничение конкуренции или ущемление прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, действие хозяйствующего субъекта и наступление одного из перечисленных последствий.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Статья 5 Закона о защите конкуренции определяет доминирующее положение как положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Положениями статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон N 147-ФЗ) услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 147-ФЗ естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2012 N А43-10607/2012 установлено следующее:

14.08.2007 ЗАО Торговый Дом "Нижегородский масложировой комбинат" (Покупатель) и ООО "Дельта Вилмар СНГ" (Украина) (Продавец) заключили контракт N 643/00336444/07007, согласно условиям которого Продавец обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить пальмовое масло, упакованное в картонные короба.

Дополнением от 31.12.2010 N 22 к контракту от 14.08.2007 N 643/336444/07007 стороны предусмотрели поставку товара наливом или упакованным в картонные короба.

В соответствии с пунктом 5.3 вышеуказанного дополнения грузополучателем по данному контракту в числе прочих является "НМЖК" по поручению ЗАО ТД "НМЖК".

Конкретный получатель сообщается продавцу покупателем непосредственно перед каждой отправкой.

В пункте 6.3 раздела N 6 "Транспортировка, маркировка и упаковка товара" содержится следующее условие: "для надлежащего обеспечения транспортировки товара продавец обязуется отправлять вагоны после выгрузки без промывки на территории РФ".

Поскольку ОАО "НМЖК" осуществляет перевозки грузов в межгосударственном сообщении (Украина - Россия), рассматриваемые правоотношения регулируются нормами международного права, в том числе Соглашением о международном железнодорожном грузовом сообщении, введенном в действие с 01.11.1951 (далее - СМГС, Соглашение), подписанным в целях организации перевозок грузов в прямом международном железнодорожном сообщении, сторонами которого являются как Российская Федерация, так и Украина, имеющие в силу пункта 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации приоритет над внутренним правовым регулированием.

Как следует из статьи 36 Соглашения, при отсутствии в СМГС, в применяемых тарифах и служебной инструкции к СМГС необходимых положений применяются постановления, изложенные во внутренних законах и правилах соответствующей страны, железная дорога которой является участницей СМГС.

Антимонопольный орган установил, что имеются телеграммы (особые условия) аналогичного содержания N Н/877А31/С3 и N Н/423 20/01 (09.30Ф), подписанные Одесской железной дорогой и ООО "Дельта Вилмар СНГ" согласно которым, а также статье 63 Устава железных дорог Украины вводятся следующие особые условия перевозки, согласованные названными сторонами:

"Область отправления: Станция отправления: Черноморская (ОПЗ) код 424403; Отправитель: ООО "Дельта Вилмар СНГ" 7341;

Область назначения: станция Костариха Горьк. код 261203. Получатель "НМЖК" код 4990;

Категория отправки: повагонная;

Характеристика вагона: крытый вагон, переоборудованный из рефрижераторного;

Род груза: масло пальмовое, масло кокосовое, жир универсальный, маргарин. Упаковка: картонные коробки с полиэтиленовыми мешками - вкладышами;

Дополнительные условия для применения особых условий: ООО "Дельта Вилмар СНГ" обязуется: 1) размещать короба в соответствии с ГОСТ на данную продукцию и согласно ТУ размещения и крепления груза в крытых вагонах. 2 Предоставлять станции отправления согласие получателя груза на особых условиях;

Дополнительные отметки в накладной СМГС:

Графа 11 под наименованием груза "Перевозка на особых условиях согласно указания УЗ от 22.03.2011 пр ЦМКМ-3/103 разрешением прием РЖД от 12.01.2011 нр 152 договора с Одесской ж.д. нр н/877А от 31/03-11.

Все претензии, связанные с изменением качества, количества груза, включая несохраненные перевозки, невыполнением сроков доставки с нарушением ТУ размещения и крепления груза в крытых вагонах решаются между грузоотправителем и грузополучателем без участия железных дорог, согласие получателя имеется".

Дополнительные отметки на вагоне: нет;

Порядок начисления тарифа: Код исключительного тарифа: 5009, по- вышение тарифа 20%;

Продолжительность применения: с момента подписания до 31.12.2011.

Ответственность за несоблюдение вышеуказанных требований перевозки на особых условиях несет ООО "Дельта Вилмар СНД"".

ОАО "РЖД" признает телеграмму N Н/423 20/01 (09.30Ф) договором перевозки, заключенным Одесской железной дорогой на особых условиях.

Согласно указанным документам, в крытых вагонах, переоборудованных из рефрижераторных, на особых условиях осуществляется перевозка масла пальмового, масла кокосового, жира универсального, маргарина.

68 порожних вагонов, в которых осуществлялась перевозка вышеуказанных грузов с Украины на территорию Российской Федерации, являются собственностью ГУ УГЦЖРП "Уккрефтранс".

В ранее указанных особых условиях (телеграммах) Украинской железной дорогой и ООО "Дельта Вильмар СНГ" вагоны именуются крытыми, переоборудованными из рефрижераторных вагонов.

Согласно письму собственника вагонов ГП УГЦЖРП "Укррефтранс" N ЦВРЕФ 7/2124 от 25.08.2011 "груженные вагоны серии 5801, 5802, 5804, 5805, 594, 599, 537, отправленные со станции Черноморская (для ОПЗ) УЗ, грузоотправитель ООО "Дельта Вилмар СНГ", являются собственными вагонными ГП УГЦЖРП "Уккрефтранс", переоборудованными из изотермических в крытые вагоны с утепленным кузовом серии 918".

Рассматриваемые вагоны имеют именно вышеперечисленные серии начальной нумерации, что свидетельствует о том, что они являются крытыми.

Информация о том, что ГП УГЦЖРП "Уккрефтранс" для перевозок предоставляет крытые вагоны модели 16-3000-03, также содержится на официальном сайте данного общества.

В обоснование своих требований об отправке порожних вагонов данных секций без промывки ссылалось "НМЖК" в письме (исх. от 09.03.2011 N 7 245), направленном в адрес Горьковской железной дороги.

Между ОАО "НМЖК" и ОАО "РЖД" заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "НМЖК", примыкающего к станции Костариха Горьковского отделения Горьковской железной дороги, согласно которому осуществляются действия по подаче-уборке вагонов на/с пути необщего пользования, на перевозку порожних вагонов, заключенных на каждый отправляемый/отправленный вагон путем составления транспортной накладной на указанные вагоны в силу требований статей 2 и 25 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (Устав), в соответствии с положениями которого железнодорожная транспортная накладная подтверждает заключение договора перевозки.

Статьей 44 Устава установлено, что "после выгрузки грузов, грузобагажа вагоны, контейнеры в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом должны быть очищены внутри и снаружи, с них должны быть сняты приспособления для крепления, за исключением несъемных приспособлений для крепления, а также должны быть приведены в исправное техническое состояние несъемные инвентарные приспособления для крепления (в том числе турникеты) или грузополучателем (получателем), или перевозчиком - в зависимости от того, кем обеспечивалась выгрузка грузов, грузобагажа.

После выгрузки животных, птицы, сырых продуктов животного происхождения промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов обеспечиваются перевозчиками за счет грузополучателей (получателей), промывка, ветеринарно-санитарная обработка специализированных вагонов, контейнеров - грузополучателями, если иное не установлено соглашением сторон. Промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов после выгрузки продовольственных и скоропортящихся грузов, перечень которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, обеспечиваются перевозчиками за счет грузополучателей (получателей), специализированных вагонов, контейнеров - грузополучателями, если иное не установлено соглашением сторон.

Основные требования к очистке вагонов, контейнеров и критерии такой очистки определяются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

При отсутствии у грузополучателей (получателей) возможностей для промывки вагонов их промывку могут обеспечивать перевозчики либо иные юридические лица или индивидуальные предприниматели в соответствии с договором. Обеззараживание грузов и транспортных средств проводится грузополучателями или соответствующими органами государственного контроля (надзора).

При нарушении требований, указанных в настоящей статье, перевозчики имеют право не принимать от грузополучателей (получателей) после выгрузки или слива вагоны, контейнеры впредь до выполнения указанных требований. С грузополучателей (получателей) в таких случаях взимается плата за пользование вагонами, контейнерами за все время их задержки.

В соответствии с вышеуказанной статьей приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 46 разработаны и утверждены Правила очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов (далее - Правила очистки и промывки вагонов).

В соответствии с пунктом 10 Правил очистки и промывки вагонов после выгрузки грузополучателями имеющих отвратительный запах и загрязняющих вагоны грузов вагоны промываются грузополучателями.

Перечень грузов, после выгрузки которых должна производиться промывка крытых вагонов, приведен в приложении к указанным Правилам, и в нем отсутствуют наименования грузов, перевозимых "НМЖК".

Перечень скоропортящихся грузов, после перевозки которых перевозчиком за счет грузополучателя должна производиться промывка и ветеринарно-санитарная обработка специализированных изотермических вагонов (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы), крытых вагонов, определен Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденными приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 37.

Положения вышеуказанного подзаконного акта не подлежат расширительному толкованию и должны неукоснительно соблюдаться лицами, осуществляющими деятельность в области железнодорожных перевозок, а также потребителями данных услуг.

Согласно материалам дела, перевозка грузов из Украины на территорию Российской Федерации осуществлялась в крытых вагонах, переоборудованных из рефрижераторных.

В пункте 6.3 контракта от 14.08.2007 N 643/336444/07007, заключенного между ЗАО Торговый Дом "Нижегородский масложировой комбинат" и ООО "Дельта Вилмар СНГ"), предусмотрено, что "для надлежащего обеспечения транспортировки товара продавец обязуется отправлять вагоны после выгрузки без промывки на территории РФ".

При таких обстоятельствах неоднократный и необоснованный отказ ОАО "РЖД" в принятии порожних вагонов от Масложирового комбината к перевозке без их промывки после выгрузки грузов и требовании обязательной их промывки перед отправкой, ущемляет интересы ОАО "НМЖК", поскольку навязывает условия, невыгодные для него.

Факт злоупотребления ОАО "РЖД" своим доминирующим положением на рынке перевозки грузов железнодорожным транспортом в границах территории города Нижнего Новгорода имел место и доказан решением и предписанием Управления от 20.12.2011 по делу N 450-ФАС52-03/11, законность которого подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2010 по делу N А43-10607/2012, протоколом об административном правонарушении от 22.05.2012 N 234-ФАС52-03/12 и иными представленными в материалы дела доказательствами.

Действия ОАО "РЖД" являются нарушением положений части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции и образуют объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, событие административного правонарушения имело место и доказано надлежащим образом.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения условий, предусмотренных лицензией, что свидетельствует о виновности юридического лица.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о доказанности административным органом события и состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом указанная норма может быть применена в отношении любого административного правонарушения; каких-либо исключений Кодекс на этот счет не содержит.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Проверив процедуру привлечения юридического лица к административной ответственности, арбитражный апелляционный суд не находит ее нарушенной со стороны Управления.

Протокол об административном правонарушении составлен, и оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности принято уполномоченными на основании статей 28.3, 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должностными лицами.

Протокол об административных правонарушениях составлен, и оспариваемое постановление принято при надлежащем уведомлении законного представителя Общества о дате, времени и месте проведении процессуальных действий.

На момент совершения административного правонарушения санкция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривала наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В данном случае наказание в виде штрафа в размере 1 579 417 рублей 75 копеек назначено Обществу по правилам статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом характера и обстоятельств совершения административного правонарушения, отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, имущественного положения, в пределах санкции статьи и предусмотренных статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков давности привлечения к административной ответственности.

Правильность расчета суммы административного штрафа судом проверена.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое постановление административного органа является законным и обоснованным, а заявленное Обществом требование - не подлежащим удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

При этом судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2013 по делу N А43-17118/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Горьковская железная дорога - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков