Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 г. N 09АП-3784/13 (ключевые темы: товарный рынок - потребитель - предписание - поддержание цен - антимонопольный орган)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 г. N 09АП-3784/13

г.Москва

30 апреля 2013 г.

Дело N А40-24308/12-139-226

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк"; ОАО "Сибур Холдинг"; ОАО "ГалоПолимер"; ОАО "Новомосковская Акционерная компания "Азот", ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим" и ООО "Новомосковский Хлор"; ОАО "Единая торговая компания"; ОАО "Химпром" и ЗАО "Ренова Оргсинтез"; ООО "Сибур"; ОАО "Сибур-Нефтехим"; ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак); ОАО "Саянскхимпласт"; ООО "Сибирская химическая компания"; Волгоградское ОАО "Химпром"; ОАО "Каустик" (г.Волгоград); ООО "Никохим"; ЗАО "НПО Реагенты"; ООО "Сибменеджмент"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.12.2012 по делу N А40-24308/12-139-226, принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлениям 1)ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", 2)ОАО "Новомосковская Акционерная компания "Азот", 3)ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", 4)ОАО "Сибур Холдинг", 5)ЗАО "НПО Реагенты", 6)ООО "Торговый Дом "Химпром", 7)ООО ПО "Химпром", 8)ООО "Никохим", 9)ОАО "ГалоПолимер", 10)ООО "Сибур", 11)Волгоградское ОАО "Химпром", 12)ОАО "Химпром", 13)ЗАО "Ренова Оргсинтез", 14)ОАО "Единая торговая компания", 15)ОАО "Каустик" (г.Волгоград), 16)ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак), 17)ОАО "Сибур-Нефтехим", 18)ООО "Сибирская химическая компания", 19)ОАО "Саянскхимпласт", 20)ОАО "Башкирская химия", 21)ООО "Сибменеджмент", 22)ООО "Новомосковский Хлор"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1)ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ - Торговый Дом", 2)ОАО "Щекиноазот", 3)ОАО "Волжский оргсинтез", 4)ФКП "Комбинат "Каменский", 5)ОАО "Метафракс", 6)ОАО "КуйбышевАзот", 7)ЗАО "Интернешнл Пейпер", 8)ООО "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск", 9)ОАО "Группа "Илим", 10)ОАО "Архангельский ЦБК", 11)ОАО "Нижнекамскнефтехим" 12) ООО "Усольехимпром"

о признании недействительными решения от 27.12.2011 г. по делу N 1 11/139-11, предписания N 1 11/139-11, предписаний N АЦ 48837 и N АЦ 48846 (дело 121-4044), постановлений о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителей:	1) Громов В.В. по доверенности от 29.12.2012 N 20-15/229; Леоненкова Е.А. по доверенности от 11.03.2013 N 20-15/55; 2) Волошин В.В. по доверенности от 25.09.2012 N 22/2/12; Мещеряков А.В. по доверенности от 23.07.2012 N 12-119/01-7/2-12; 3) Мещеряков А.В. по доверенности от 26.06.2012 N 12-90/01-7/2; 4) Горшкова Е.А. по доверенности от 21.01.2013 N 19; 5) Селезнев С.С. по доверенности от 09.01.2013; 6)-7)- не явились, извещены; 8) Заруцкий П.В. по доверенности от 24.12.2012; 9) Громов В.В. по доверенности от 29.12.2012 N 90/12; Леоненкова Е.А. по доверенности от 11.03.2013 N 93/13; 10) Пучков В.М. по доверенности от 12.03.2013 N 127; 11) не явился, извещен; 12) Папенин А.В. по доверенности от 04.12.2012 N НЧХП/1166; 13) Папенин А.В. по доверенности от 04.12.2012 N 191; 14) адвокат Амирян Н.А. по доверенности от 04.03.2013 N ЕТК/10; адвокат Хейфец Е.Ф. по доверенности от 04.03.2013 N ЕТК/10; Склярский М.Э. по доверенности от 09.01.2013 N ЕТК/1; Шмаков Д.С. по доверенности от 24.12.2012 N ЕТК/1018; 15) Заруцкий П.В. по доверенности от 20.12.2012 N 102/015; Потехин Л.М. по доверенности от 30.12.2011 N 015/1; 16) Гладкова Н.Х. по доверенности от 02.04.2013 N 010-28-293; 17) Дунаев Д.Г. по доверенности от 24.10.2012 N 173; 18) Любивой А.Б. по доверенности от 09.01.2013 N СХК/Д-16; 19) Любивой А.Б. по доверенности от 09.01.2013 N 63; 20) Кириллов А.В. по доверенности от 11.03.2013 N 10; 21) Любивой А.Б. по доверенности от 09.01.2013 N СМ/Д-18; 22) Мещеряков А.В. по доверенности от 24.12.2012 N 52; Беспалова Н.Е. по доверенности от 01.01.2013 N 1;
от ответчика:	Вовкивская Л.В. по доверенности от 26.06.2012 N ИА/20054; Тенишев А.П. по доверенности от 18.12.2012 N ИА/42635/12;
от 3-их лиц:	1)-10), 12) не явились, извещены; 11) Султанов А.Р. по доверенности от 23.08.2010 N 153/01-Д03;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Галополимер", ОАО "Единая торговая компания", ОАО "Каустик" (г.Волгоград), ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак), ООО "Сибирская химическая компания", ОАО "Саянскхимпласт", ООО "Сибменеджмент", ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО "Новомосковский хлор", ОАО "МХК "ЕвроХим", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром", ОАО "Сибур Холдинг", ООО "НИКОХИМ", ОАО "Башкирская химия", ООО "Сибур", ВОАО "Химпром", ОАО "Химпром", ЗАО "Ренова Оргсинтез", ОАО "НАК "Азот" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлениями о признании недействительными решения и предписаний ФАС России от 27.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/139-11 и постановлений о привлечении к административной ответственности от 03.07.2012 по делу N 1 14.32/149-12, от 17.07.2012 по делу N 1 14.32/294-12, от 24.05.2012 по делу N 1 14.32/132-12.

Определениями Арбитражного суда г.Москвы соответствующие дела для их совместного рассмотрения были объединены в одно производство с присвоением номера А40-24308/12-139-226.

Решением от 26.12.2012 Арбитражный суд г.Москвы признал недействительными решение и предписания ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, вынесенные в отношении ОАО "Башкирская химия", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром". При этом суд пришел к выводу о том, что представленные антимонопольным органом документы не подтверждают участие указанных лиц в антиконкурентном соглашении.

В удовлетворении остальной части требований суд отказал ввиду отсутствия к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также оснований, установленных ст.211 Арбитражного процессуального кодекса РФ. При этом суд указал, что оспариваемые акты являются законными и обоснованными, вынесены уполномоченным государственным органом в пределах его компетенции, с соблюдением установленной законом процедуры.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк"; ОАО "Сибур Холдинг"; ОАО "ГалоПолимер"; ОАО "Новомосковская Акционерная компания "Азот", ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим" и ООО "Новомосковский Хлор"; ОАО "Единая торговая компания"; ОАО "Химпром" и ЗАО "Ренова Оргсинтез"; ООО "Сибур"; ОАО "Сибур-Нефтехим"; ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак); ОАО "Саянскхимпласт"; ООО "Сибирская химическая компания"; Волгоградское ОАО "Химпром"; ОАО "Каустик" (г.Волгоград); ООО "Никохим"; ЗАО "НПО Реагенты"; ООО "Сибменеджмент" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить, ссылаясь на наличие к тому оснований, предусмотренных ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, заявленных в суде первой инстанции. В обоснование указывают на незаконное и необоснованное признание обществ нарушившими требования антимонопольного законодательства. При этом ОАО "Сибур Холдинг" и ОАО "Единая торговая компания" оспаривают судебный акт в полном объеме.

Определением суда апелляционной инстанции от 20.03.2013 прекращено производство по апелляционной жалобе ООО "Саянскхимпласт" на решение суда, поданной в порядке ст.42 АПК РФ. Как установлено судом, права и законные интересы указанного общества обжалуемым решение не затронуты.

ФАС России представила отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы- без удовлетворения. Считает, что доводы апелляционных жалоб не свидетельствуют о том, что суд при вынесении решения неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, посчитал установленными недоказанные обстоятельства, сделал выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, нарушил или неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром" просят решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований оставить без изменения ввиду отсутствия оснований, влекущих безусловную отмену судебного акта, а также ввиду того, что судом не было допущено нарушения норм процессуального права.

Отзывы на апелляционные жалобы от других лиц, участвующих в деле, не поступали.

Представители заявителей (ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром") и третьих лиц (за исключением ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ- Торговый Дом", ОАО "Нижнекамскнефтехим"), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили. В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром" просят рассмотреть дело в отсутствие их представителей, ОАО "Волжский оргсинтез" представило аналогичное ходатайство. При отсутствии возражений представителей явившихся сторон и третьих лиц, дело рассмотрено в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы своих апелляционных жалоб, изложили свою позицию, указанную в них, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласились, считают жалобы необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб- отказать.

Представители третьих лиц (ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ- Торговый Дом", ОАО "Нижнекамскнефтехим") не выразили своей правовой позиции относительно поданных апелляционных жалоб.

В ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции рассмотрены ходатайства ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" и ОАО "ГалоПолимер" о приобщении к материалам дела выписок из ЕГРЮЛ и учредительных документов, договоров поставки, распечатки из информационной системы СПАРК-Интерфакс, о вызове в суд и допросе свидетелей- должностных лиц ФАС России, работника ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ- Торговый Дом"; ОАО "Сибур Холдинг" о возобновлении стадии исследования доказательств, о чем указано в протоколах судебных заседаний от 13.03.2013 и от 23.04.2013.

Суду апелляционной инстанции в порядке ст.70 АПК РФ также представлено соглашение об обстоятельствах настоящего дела, заключенное между ФАС России и ОАО "Новомосковская Акционерная компания "Азот", ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", ООО "Новомосковский Хлор".

Согласно данному соглашению ООО "Новомосковский Хлор" признал нарушение пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) путем участия в соглашении на рынке жидкой каустической соды в географических границах Российской Федерации; ФАС России признал факт прекращения ООО "Новомосковский Хлор" указанного нарушения с 01.01.2011 и устранения его последствий путем исполнения предписания по делу N 1 11/139-11, а также то, что ОАО "Новомосковская Акционерная компания "Азот" и ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим" не являлись участниками соглашения и не нарушали пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Оценивая представленное соглашение, судебная коллегия считает необходимым отметить, что в нем не указаны обстоятельства, свидетельствующие об участии ООО "Новомосковский Хлор" в запрещенном соглашении, равно как и не указаны обстоятельства, в соответствии с которыми ФАС России не считает ОАО "Новомосковская Акционерная компания "Азот" и ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим" участниками противоправного соглашения. Учитывая, что все остальные участники процесса отрицают наличие противоправного соглашения на спорном рынке и свое участие в нем, признание последнего нарушает их права и законные интересы. При таких условиях названное соглашение фактически предопределяет компетенцию суда давать правовую оценку обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, соглашение об обстоятельствах не принимается апелляционным судом, поскольку по форме и содержанию не соответствует положениям ст.70 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав объяснения представителей явившихся сторон и третьих лиц, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалоб не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, 27.12.2011 комиссией ФАС России вынесено решение по делу N 1 11/139-11 (исх. от 27.12.2011 N АЦ/48803), в соответствии с которым признаны: группа лиц в составе ОАО "Единая торговая компания", ООО "Сибменеджмент Групп", ООО "Сибменеджмент", ОАО "Химпром" (г.Волгоград), ЗАО "НПО Реагенты", ОАО "Саянскхимпаст", ООО "Сибирская химическая компания", ЗАО "Илимхимпром"; группа лиц в составе ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим"; группа лиц в составе ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", ОАО "Новомосковская Акционерная Компания "Азот", ООО "Новомосковский Хлор; группа лиц в составе ОАО "Башкирская Химия", ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак); группа лиц в составе ЗАО "Ренова Оргсинтез", ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск); группа лиц в составе ООО "Никохим", ОАО "Каустик" (г.Волгоград); группа лиц в составе ОАО "ГалоПолимер", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк"; группа лиц в составе ООО "Торговый дом "Химпром" (г.Кемерово), ООО ПО "Химпром" (г.Кемерово) нарушившими пункты 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем участия данными хозяйствующими субъектами в соглашении, которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды (далее также каустик, сода или натр едкий), к разделу товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключении договоров с покупателями жидкой каустической соды (далее Соглашение).

На основании принятого решения по делу N 1 11/139-11 в отношении заявителей вынесены предписания, в соответствии с которыми антимонопольный орган обязал каждое из обществ в десятидневный срок с момента получения предписания прекратить нарушение пунктов 1, 3, 4, части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на рынке жидкой каустической соды в географических границах Российской Федерации, в том числе, обеспечить свободную реализацию жидкой каустической соды любым хозяйствующим субъектам, обратившимся с предложением о заключении договора; при реализации сбытовой политики обеспечить первоочередное удовлетворение нужд конечных потребителей в товаре; при установлении в договорах с потребителями цены, включающей стоимость доставки (CPT, CIP и т.д.), отдельно выделять и указывать в договорах стоимость доставки товара потребителю.

На основании вышеуказанного решения антимонопольного органа ФАС России в отношении ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", Волгоградского ОАО "Химпром", ОАО "Сибур Холдинг" были возбуждены дела об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, соответственно N 1 14.32/149-12, N 1 14.32/294-12, N 1 14.32/132-12, составлены протоколы об административных правонарушениях.

Постановлением ФАС России от 22.05.2012 по делу N 1 14.32/132-12 ЗАО "Сибур Холдинг" привлечено к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 95 371 621 руб.

Постановлением ФАС России от 17.07.2012 по делу N 1 14.32/294-12 ОАО "Химпром" (г.Волгоград) привлечено к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 65 051 670,45 руб.

Постановлением ФАС России от 03.07.2012 по делу N 1 14.32/149-12 ООО "Галополимер Кирово-Чепецк" привлечено к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 100 030 801,50 руб.

Считая решение, предписания и постановления антимонопольного органа незаконными и необоснованными, заявители обратились в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для признания недействительными решения и предписаний ФАС России от 27.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/139-11 в полном объеме.

Апелляционный суд поддерживает данный вывод суда, исходя из следующего.

Решение и предписания по делу N 1 11/139-11 вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных Законом о защите конкуренции и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Доводы заявителей о существенном нарушении Комиссией ФАС России процедуры рассмотрения дела, о не определении ответчиком географических и товарных границ рынка, а также в отношении предписаний были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в судебном решении, которую поддерживает апелляционный суд (стр.10-11, 15, 24-25 решения).

Доводы подателей жалоб о незаконности приобщения к материалам уже возбужденного антимонопольного дела результатов проведенных внеплановых проверок отклоняются апелляционным судом.

Исходя из положений ст.ст.24-26 Закона о защите конкуренции, регламентирующих процедуру проведения проверок, а также системного толкования п.п.3.1-3.5 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 24.02.2010 N 89, антимонопольному органу не запрещено проводить проверку в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, в случае выявления (подтверждения) в ходе проверки наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, для проверяемого лица наступают одинаковые правовые последствия- возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства, или приобщение актов проверки к материалам уже возбужденного дела.

Следовательно, сам факт проведения проверки в рамках уже возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства не является нарушением положений вышеназванного Административного регламента и не нарушает прав проверяемого лица.

Таким образом, оснований для признания доказательств как полученных с нарушением закона в рассматриваемом случае не имеется.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (п.1); разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (п.3); сокращению или прекращению производства товаров (п.4).

Как следует из материалов дела, достоверно установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, заявители (за исключением ОАО "Башкирская химия", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром"), являясь участниками Соглашения, устанавливали и поддерживали цены на оптовом рынке, осуществили раздел товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному признаку.

Для этого использовались экономически и технологически необоснованные отказы от заключения договоров с покупателями жидкой каустической соды, а профицит товара, который в конкурентных условиях мог бы снизить цены на внутреннем рынке, выкупался у российских производителей и продавался на экспорт.

Для поддержания цен на российском рынке участниками картеля была разработана и реализована схема, в соответствии с которой весь "излишек" жидкой каустической соды продавался на экспорт, в том числе, с убытком.

Доводы заявителей о недоказанности антимонопольным органом признаков согласованных действий обоснованно отклонены судом, поскольку законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, и действий по заключению соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", постановлении Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009, Определении ВАС РФ от 13.02.2012 N ВАС-15592/11.

Довод о том, что Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (статья 6), действующий в 2005 году на момент заключения Соглашения, не предусматривал ответственность за устные соглашения, не принимается судебной коллегией.

Необходимо отметить, что Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 не устанавливал требования наличия письменной формы соглашений (статья 4) и, как следствие, ответственность предусматривалась как за заключение письменных, так и устных антиконкурентных соглашений.

Согласно ст.431 Гражданского кодекса РФ при определении содержания договора действительная общая воля сторон, с учетом цели договора, может быть определена на основе переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон.

Из представленных доказательств (переписки ОАО "ЕТК" с продавцами и покупателями жидкой каустической соды, внутренних аналитических материалов, презентаций и т.д.) следует единая воля всех участников соглашения, направленная на раздел рассматриваемого товарного рынка.

Таким образом, с учетом положений ст.ст.158, 159, 420, 434 Гражданского кодекса РФ, возможность заключения Соглашения в устной форме допустима применительно к рассматриваемым правоотношениям.

Кроме того, с 26.10.2006 Законом о защите конкуренции был установлен аналогичный запрет на антиконкурентные соглашения, заключенные, как в устной, так и в письменной форме. При этом законом запрещены соглашения как таковые: заключение соглашений, организация таких соглашений, участие в них, любая их реализация, а также присоединение к антиконкурентным соглашениям.

Оспариваемым решением ФАС России заявители признаны нарушившими пункты 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем участия данными хозяйствующими субъектами в соглашении, то есть в запрещенной законом форме.

Учитывая изложенное, являются необоснованными доводы заявителей о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, а именно, применении закона, не подлежащего применению и неприменении закона, подлежащего применению.

Далее, что касается доводов заявителей о недоказанности ФАС России наличия со стороны заявителей антиконкурентного соглашения и участия в нем.

Проведенным ФАС России анализом состояния конкурентной среды на товарном рынке жидкой каустической соды установлено следующее:

- рассматриваемый товарный рынок в географических границах Российской Федерации является высококонцентрированным с низкой конкурентной средой;

- реализация жидкой каустической соды на внутреннем рынке ОАО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г.Волгоград), ОАО "Химпром" (г.Волгоград), ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск), ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак), ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО "Новомосковский хлор" полностью или частично производится через ОАО "ЕТК";

- крупнейшие потребители получают каустик не с близлежащих заводов.

Подтверждением наличия антиконкурентного соглашения, а также присоединения заявителей (за исключением ОАО "Башкирская химия", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром") к нему в периоды с 2005 года по настоящее время является совокупность документов, полученных в рамках проведенных ФАС России внеплановых проверок (стр.15-24 решения суда).

Так, в материалах дела имеется соглашение о взаимодействии ООО "Сибменеджмент Групп" и ОАО "ЕТК" по реализации натра едкого и ПВХ, достигнутое на совещании коммерческого директора ОАО "ЕТК" Ляховича П.Н. и заместителя генерального директора по коммерческим вопросам ООО "Сибменеджмент Групп" Кривопуско А.В.

Согласно тексту соглашения стороны реализуют натр едкий производства ОАО "Саянскхимпласт" юридически самостоятельно, около 65% ООО "Сибменеджмент Групп", и 35% ОАО "ЕТК", соответственно, но исходя из следующих условий: отгрузка ООО "Сибменеджмент Групп" по прямым договорам осуществляется только в адрес определенных потребителей; весь остальной объем реализации нарта едкого осуществляется по разнарядкам ОАО "ЕТК" (за исключением экспорта). При этом общий объем отгрузки продукции должен быть не менее объема производства продукции в текущем месяце.

Далее соглашение содержит положения о поддержании совокупного объема реализации и согласовании цены выкупа. Кроме того, соглашением предусмотрен обмен информацией и документами об объемах реализации и ценах натра едкого.

Подтверждением достижения сторонами вышеуказанного соглашения являются следующие документы:

- служебная записка директора Департамента ПВХ ОАО "ЕТК" от 17.05.2005 о необходимости внесения изменений в проект Соглашения о взаимодействии;

- письмо от 01.03.2006 N 3563 заместителя генерального директора по коммерческим вопросам ООО "Сибменеджмент Групп" Кривопуско А.В. генеральному директору ОАО "ЕТК" Пинигиной Н.И. об отдельных отступлениях от договоренностей по разделу рынка и о предоставлении информации по отгрузкам каустической соды;

- ответ на письмо от 01.03.2006 N 3563, подписанный коммерческим директором ОАО "ЕТК" Ляховичем П.Н., о том, что ОАО "ЕТК" условий соглашения не нарушало;

- служебная записка директора Департамента ПВХ ОАО "ЕТК" от 30.05.2006 о рассмотрении проекта изменений соглашения между ОАО "ЕТК" и ОАО "СХП" (ОАО "Саянскхимпласт");

- письмо от 21.07.2006 N 3421-ЕТК коммерческого директора ОАО "ЕТК" П.Н. Ляховича заместителю генерального директора по коммерческим вопросам ООО "Сибменеджмент Групп" Кривопуско А.В. (ответ на письмо от 19.07.2006 N 105) о необходимости проведения переговоров для обсуждения текущей ситуации на рынке и перспектив сотрудничества.

О том, что такого рода договоренности существовали между всеми участниками соглашения, свидетельствуют обнаруженные в кабинете директора Департамента каустической соды ОАО "ЕТК" Ю.К. Прасолова таблицы за период 2005-2011 гг. с объемами и ценами на жидкую каустическую соду, предприятий-производителей (в том числе, ОАО "Саянскхимпласт", ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак), ОАО "Каустик" (г.Волгоград), ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск), ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ВОАО "Химпром", ООО "Сибур" (ЗАО "Сибур-Транс"), ОАО "НАК "Азот", "Химпром Усолье", "Химпром Кемерово", "Илимхимпром", "Новомосковский хлор", "Сода-Хлорат") с указанием объемов прямых поставок и поставок через ОАО "ЕТК".

При этом, как установлено антимонопольным органом, таблицы на протяжении 7 лет составлялись и корректировались ежемесячно. В них указывались как планируемые поставки (прямые и через ОАО "ЕТК"), так и фактически осуществленные (прямые и через ОАО "ЕТК").

Таблицы предназначены для ежемесячного заполнения и структурированы на два основных блока- плановый и фактический (отчетный).

Плановый блок включает в себя: план производства каустической соды заводами; остатки на заводах на начало месяца; планируемый объем отгрузок заводами; планируемый объем отгрузок через ОАО "ЕТК"; прямые отгрузки с компенсацией; прямые отгрузки без компенсации; цена закупки у завода FCA, руб/без НДС; средняя цена закупки с учетом ж/д, руб/без НДС; месячная сумма закупки продукции, руб.

Фактический блок включает в себя: подтвержденный объем отгрузок; ожидаемый к подтверждению объем отгрузок; объем отгрузок, который под большим вопросом; факт отгрузок через ОАО "ЕТК"; процент выполнения отгрузок по планам ОАО "ЕТК"; фактические прямые отгрузки (с компенсацией, без компенсации); общая текущая отгрузка по заводу; процент выполнения общего объема отгрузок по заводу; профицит (тн)/дефицит производства каустической соды.

Методом сравнительного анализа данных таблиц за 2005-20011гг. с данными представленными заявителями в рамках рассмотрения дела N 1 11/139-11, ФАС России установлено, что ОАО "ЕТК" обладало полной информацией об объемах производства каустика и объемах прямых поставок заводов или их трейдеров. Обмен информации осуществлялся в текущем режиме, о чем свидетельствуют версии таблиц на различные даты месяца (в частности по августу 2011 года представлено 14 версий на разные даты).

Составление такого рода таблиц невозможно без полного и всестороннего информационного обмена со стороны всех участников соглашения. Необходимость информационного обмена обусловлена осуществлением контроля за соблюдением договоренностей о разделе рынка по объему продажи товара и составу покупателей.

Свидетельства такого обмена обнаружены ФАС России при проведении практически всех проверок хозяйствующих субъектов.

Так, например, при проведении внеплановой проверки ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск) обнаружена и скопирована докладная записка управляющего директора ОАО "Химпром"- заместителя генерального директора ЗАО "Ренова Оргсинтез" Максимова В.А. генеральному директору ЗАО "Ренова Оргсинтез" Кузнецову Я.Е. о том, что в апреле 2010 года отгрузки соды каустической, хлора жидкого в контейнерах и цистернах, кислоты соляной и кальция хлористого производились в основном по договору с ОАО "ЕТК". Отгрузка по прямым договорам иным организациям производились либо по согласованию с ОАО "ЕТК", либо мелким потребителям в пределах Чувашской Республики. Об этом же свидетельствует таблица N 1 с указанием объемов отгрузки и покупателей, согласованным с ОАО "ЕТК".

В ходе внеплановой проверки ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" получены копии:

- реестра отгрузок за период с 01.03.2011 по 21.04.2011 натра едкого очищенного с ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак) и ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк";

- таблиц с распределением объемов отгрузки (ОАО "Каустик" (г.Волгоград), ООО "Сибменеджмент", ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак), ОАО "КЧХК", ОАО "Химпром" (г.Волгоград), ОАО "Сибур Холдинг") на май 2011 года с указанием вознаграждения ОАО "ЕТК".

Из указанных реестров и таблиц видно, что конкурентами осуществлялся информационный обмен сведениями об объемах поставленного жидкого каустика.

Кроме указанных выше при внеплановой проверке ОАО "ЕТК" были обнаружены и скопированы следующие документы:

- сводные отчеты об отгрузке NaOH (ноябрь, декабрь 2006 года, январь, апрель 2007 года), утвержденные директором Департамента каустической соды ОАО "ЕТК" Прасоловым Ю.К., следующих поставщиков: ОАО "Саянскхимпласт", ООО "Усольехимпром", ЗАО "МХК "Еврохим", ОАО "АК Сибур", ОАО "Каустик" (г.Волгоград), ОАО "Химпром", ОАО "Каустик (г.Стерлитамак), ООО завод полимеров "КЧХК";

- письмами от 21.12.2007, от 18.01.2010 N 024/46, от 12.04.2010 N 241/2786, от 19.04.2010 N 241/2973, от 18.05.2010 N 241/3863, от 21.07.2010 N 241/5759, от 21.07.2010 N 241/5731 об обмене информацией об объемах производства, поставок и согласовании поставок между ОАО "ЕТК", ОАО "Химпром" (г.Волгоград), ОАО "Каустик" (г.Волгоград), ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак).

Все иные документы, обнаруженные у конкурентов (презентации, проекты протоколов и соглашений, фрагменты протоколов), хотя и не имеют подписей должностных лиц предприятий, в совокупности с указанными выше доказательствами также свидетельствуют о достижении заявителями антиконкурентного соглашения и участии в нем с учетом сопутствующего поведения.

Описанная в решении ФАС России схема картельного соглашения подтверждается также договорами поставок, представленными заявителями, сведениями об объемах жидкой каустической соды, поставленной напрямую и через ОАО "ЕТК".

Как указывалось выше, для поддержания цен на российском рынке участниками соглашения была разработана и реализована схема, в соответствии с которой весь излишек жидкой каустической соды продавался на экспорт, в том числе, с убытком.

При этом цены поставок жидкой каустической соды на внутренний рынок значительно превышали цены жидкой каустической соды, реализуемой на экспорт, а цены закупок ОАО "ЕТК" для реализации на экспорт в 2006-2010г.г. были выше цен реализации на экспорт.

Все эти сведения содержатся в приложениях N N 4-6 к решению ФАС России.

Таким образом, реализуя Соглашение его участники (через ОАО "ЕТК" сбывая на экспорт излишки жидкой каустической соды) регулировали объемы продаж на внутреннем рынке и таким образом поддерживали необходимый им уровень цен.

Эти выводы подтверждает и обнаруженное в ходе внеплановой поверки ООО "Новомосковский хлор" письмо, отправленное 03.03.2011 электронной почтой начальником отдела Департамента каустической соды ОАО "ЕТК" Норкиным А.В. Административному директору ОАО "МХК ЕвроХим" Щелкунову И.В., по ожидаемым объемам производства натра в 2011 году, внешними изменениями на рынке и трудностями, к которым это приведет.

В письме содержится информация о трех вариантах развития рынка жидкой каустической соды с учетом квот каждого производителя. При этом в таблице сведены объемы производства каждого из производителей жидкой каустической соды при необходимой квоте и по каждому из трех сценариев.

Выводы, содержащиеся в письме, также свидетельствуют о том, что участники соглашения договорились о распределении долей на рынке и продаже излишков жидкой каустической соды на экспорт для того, чтобы поддерживать цены на внутреннем рынке.

Приложениями к письму являются:

- таблица N 4 "Производство жидкой соды в 2005-2010г.г.";

- таблица N 5 "Реализация жидкой соды ВСЕГО в 2005-2011г.г.";

- таблица N 6 "Корректировка реализации жидкой каустической соды на рынке РФ в 2011 году" с указанием объемов реализации для каждого производителя и примечанием о том, что "объем отгрузок "Усольехимпром" распределен по всем производителям на 2011 год пропорционально их средним долям в 2005-2010г.г.

Аналогичная таблица обнаружена и скопирована ФАС России при проведении поверки ЗАО "Сибур Холдинг".

Это же письмо и приложения к нему с указанием объемов и долей производителей (их трейдеров) на рынке за период 2005-2011г.г. подтверждает в полной мере выводы ФАС России о разделе рынка оптовых поставок жидкой каустической соды по объемам поставок и соглашении по поддержанию цен на жидкую каустическую соду.

Выводы ФАС России о том, что Соглашение влекло за собой необоснованные отказы в поставках жидкой каустической соды, а рынок был разделен участниками Соглашения по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному признаку и география поставок была определена участниками соглашения таким образом, что, как правило, конечным покупателям приходится покупать и оплачивать перевозку товара с заводов-производителей, находящихся на значительном удалении, подтверждается и объяснениями заинтересованных лиц.

В ходе рассмотрения дела ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ- Торговый Дом" указало, что на рынке жидкой каустической соды между ОАО "ЕТК" и сотрудничающими с ней заводами-производителями существует соглашение о разделе рынка жидкой каустической соды по составу покупателей, в соответствии с которым два завода РУСАЛа (БГЗ и ВгАЗ) "закреплены" за ОАО "ЕТК", а остальные заводы (ИркАЗ, НкАЗ, АГК, БАЗ, УАЗ, БрАЗ) - за ОАО "Саянскихмпласт".

Каждый из участников соглашения осуществляет поставки только "своему" заводу и не осуществляет поставок потребителям, входящим в "сферу влияния" другого участника.

ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ- Торговый Дом" представлены документы о том, что Общество неоднократно обращалось к заводам-производителям (заявителям) с предложениями о прямых поставках жидкой каустической соды, но ответов не получало, либо ему предлагались заведомо неприемлемые условия покупки жидкой каустической соды или предлагалось приобрести товар в ОАО "ЕТК".

Крупнейший потребитель жидкой каустической соды ОАО "Группа "Илим" подтвердило доводы ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ - Торговый Дом" о разделе рынка и необоснованных отказах в поставках жидкой каустической соды со стороны заявителей.

ОАО "Метафракс" (г.Губаха, Пермский край) сообщило, что в 2009-2011г.г. основные объемы натра едкого закупались у ООО "Сибменеджмент" и ООО "Сибирская химическая компания". При этом предприятие находится вблизи от европейских производителей каустика, сбыт которых налажен через ОАО "ЕТК".

ФКП "Комбинат "Каменский" (Ростовская область) сообщило, что "ОАО "ЕТК" монополизировало рынок жидкой каустической соды, поскольку заводы-производители основные объемы продают ОАО "ЕТК" и отказываются продавать жидкую каустическую соду напрямую.

ОАО "Волжский оргсинтез" (г.Волжский, Волгоградской области) сообщило, что производители жидкой каустической соды неоднократно отказывали ему в прямых поставках и до 60% жидкой каустической приходится покупать у ОАО "ЕТК" (производители ОАО "Каустик" (г.Волгоград) и ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак), 40% - у ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк".

ОАО "Щекиноазот" (Тульская область) сообщило, что вынуждено покупать жидкую каустическую соду у ОАО "ЕТК" производства ОАО "Сибур-Нефтехим" и ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск) при наличии в Тульской области других производителей данного товара.

Имеющиеся в материалах дела данные о ценах продажи заявителей также свидетельствуют об осуществлении ими действий, направленных на отказ от ценовой конкуренции с ОАО "ЕТК", и поддержание завышенного уровня цен.

Таким образом, вышеизложенное опровергает доводы о том, что заводы-производители осуществляют реализацию жидкой каустической соды любому обратившемуся хозяйствующему субъекту, а потребители в свою очередь вправе осуществлять закупку непосредственно у заводов-производителей, тем самым самостоятельно выбирая географически ближайшего к своему грузополучателю поставщика продукции.

Исходя из вышесказанного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, пришел к правильному выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают участие в соглашении заявителей, за исключением ОАО "Башкирская химия", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром".

При этом, судом обоснованно не приняты в качестве доказательств представленные заявителями заключения экспертов, содержащие выводы об отсутствии признаков картельного соглашения на рынке жидкой каустической соды, которые, как верно отметил суд, не могут являться допустимыми и относимыми доказательствами, поскольку проведены вне рамок рассмотрения дела антимонопольным органом и в том числе, после принятия оспариваемого решения.

Доводы о том, что ФАС России было известно обо всех процессах, происходящих на рынке жидкой каустической соды еще до 2005 года, судебная коллегия оценивает критически. При этом коллегия принимает во внимание наличие между ФАС России и ОАО "ЕТК" мирового соглашения, утвержденного в 2005 году Федеральным арбитражным судом Московского округа по делу N А40-22062/04-72-139, а также то обстоятельство, что присоединение заявителей к антиконкурентному соглашению происходило в различные временные периоды.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенные на его основании предписания (за исключением касающихся ОАО "Башкирская химия", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром") соответствуют требованиям действующего законодательства.

Судом исследованы документы, представленные ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" и ОАО "ГалоПолимер" (выписки из ЕГРЮЛ, учредительные документы, договора поставки, распечатки из информационной системы СПАРК-Интерфакс). При этом, коллегия считает, что указанные документы, в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, не опровергают выводов ответчика об участии указанных Обществ в антиконкурентном соглашении.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Учитывая законность и обоснованность оспариваемых решения и предписаний ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителей не могут быть признаны нарушенными.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований в указанной части, в данном случае не установлена.

Апелляционный суд также поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии правовых оснований для удовлетворения требований ОАО "Башкирская химия", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром".

В части требований ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Химпром" (г.Волгоград), ООО "Галополимер Кирово-Чепецк" о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в отношении каждого из обществ коллегия считает необходимым отметить следующее.

Факт заключения хозяйствующими субъектами недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения установлен решением ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11 и подтвержден материалами административного дела.

Таким образом, в действиях указанных обществ содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Вина обществ в совершении административных правонарушений также установлена, с учетом того, что ими не принято всех возможных мер для соблюдения правил и норм антимонопольного законодательства.

Процедура и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены, протоколы об административных правонарушениях составлены, а оспариваемые постановления вынесены уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Доводы подателей жалоб в данной части не нашли своего подтверждения в апелляционном суде.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в материалах дела доказательств, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Сроки на обращение в суд заявителями не пропущены. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционным жалобам подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на подателей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.12.2012 по делу N А40-24308/12-139-226 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева