Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 г. N 04АП-1448/13

г. Чита

13 мая 2013 г.

Дело N А19-7556/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08.05.2013.

Полный текст постановления изготовлен 13.05.2013.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М. А. Клепиковой, судей: К. Н. Даровских, А. В. Стрелкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем О. О. Коробейниковой

при участии:

от истца: Рузавин Ю.А. - представитель по доверенности от 07.12.2012, Бондарев А.В. - представитель по доверенности от 03.09.2012,

от ответчика: Семенов В.А. - представитель по доверенности от 19.04.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НТЦ "Измеритель" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 04 февраля 2013 года по делу N А19-7556/2012 по иску закрытого акционерного общества "Байкальская транспортная система" (ОГРН 1113850013640, ИНН 3808218557, 664046, г. Иркутск, ул. Байкальская, 160, А, оф. 13) к обществу с ограниченной ответственностью "НТЦ "Измеритель" (ОГРН 1037739330530, ИНН 7726291497, 115191, г. Москва, пер. Холодильный, 3, 1 СТР.3) о взыскании 25 720 000 руб.,

принятое судьей С. В. Никоноровой,

установил:

Закрытое акционерное общество "Байкальская транспортная система" (далее - ЗАО "БТС") обратилось с уточненным требованием к обществу с ограниченной ответственностью "НТЦ "Измеритель" (далее - ООО "НТЦ Измеритель") о взыскании 25 260 000 руб., уплаченных по договору N 1/29 от 29.04.2011 и составляющих стоимость некачественного программного обеспечения.

Арбитражный суд решением от 04 февраля 2013 года заявленные требования удовлетворил.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение отменить, поскольку суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания и назначении по делу повторной экспертизы. Ответчик указывает на некомпетентность эксперта В. А. Закаблуковского, который вправе проводить исследование только приборов бытового назначения. Кроме того, ни сам В. А. Закаблуковский, ни ООО "Центр независимой экспертизы "Сиб-Эксперт" не указаны в качестве экспертов в определении суда о назначении экспертизы.

Ответчик обращает внимание, что В. А. Закаблуковский проводил исследование только отдельных деталей и конструктивных узлов, но не всей системы КАСУПП в целом. В частности, эксперт не исследовал механическую прочность и виброустойчивость, не замерял акустические параметры и не проверял программное обеспечение КАСУПП в связи с отсутствием у эксперта соответствующих сертифицированных методик. Данные параметры не исследовались и Иркутским государственным институтом путей сообщения. Реальные испытания в необходимом объеме экспертами не проводились и не могли быть проведены в связи с демонтажом КАСУПП. Распространение выводов экспертов, основанных на замерах единичных параметров отдельных блоков КАСУПП, на всю систему в целом не может быть признано обоснованным.

Ответчик полагает, что истец нарушил условия эксплуатации КАСУПП, поскольку не демонтировал систему в марте 2012, а продолжал ею пользоваться как минимум до сентября 2012, не производя техническое обслуживание и надзор. В качестве доказательства своего утверждения ответчик ссылается на подложность представленного истцом договора хранения на складе автоколонны г. Ангарска, т.к. из экспертного заключения следует, что система демонтировалась только в сентябре 2012.

Ответчик указывает, что истец самовольно приобрел для КАСУПП сервер для процессингового центра, в который поступает и обрабатывается вся информация. Указанный сервер использует совершенно другое программное обеспечение и не может взаимодействовать с другими частями КАСУПП без переделки программного обеспечения. Ответчик не смог решить эту программную задачу и вернулся к первоначальному варианту программного обеспечения, поэтому каких-либо существенных недостатков указанное программное обеспечение не содержит.

Ответчик не согласен с выводом экспертов Иркутского государственного института путей сообщения о выявлении 92 654 ошибок и неполадок в бортовом оборудовании КАСУПП за период эксплуатации с 01.01.2012 по 24.03.2012, поскольку сюда вошли не только действительные ошибки программы, но и все зарегистрированные аппаратурой сбои программы, которые не являются ошибкой программы, т.к. программа предусматривает возможность самовосстановления с сохранением всех данных.

Ответчик в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в документах, адресованных суду.

Представленные ответчиком дополнительные доказательства (копии командировочных удостоверений N 89 от 25.01.2013, N 90 от 25.01.2013, листка нетрудоспособности от 25.01.2013 (2 экземпляра), письма N 1131 от 12.01.2013, устава АНО "ЦНКЭС", от 06.01.1999, учредительного договора от 06.01.1999, письма N 0633-01 от 23.01.2013, маршрутной квитанции от 25.01.2013, служебных заданий N 03/13 от 24.01.2013, N 02/13 от 24.01.2013, приказов N 02-К/13 от 24.01.2013, N 03-К/13 от 24.01.2013, штатного расписания N 2 от 25.12.2012, приказа N ИзМ00000009 от 05.06.2012) возвращается заявителю, поскольку последний в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по независящим причинам. Представленные ответчиком копии рецензии АНО "Консультационный центр "Поверенный" от 06.05.2013, рецензию N050415 АНО Центр "Независимая экспертиза" от 24.04.2013 возвращаются заявителю, поскольку документы составлены после вынесения обжалуемого решения суда.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ЗАО "БТС" (заказчик) и ООО "НТЦ Измеритель" (исполнитель) 29 апреля 2011 года заключен договор N 1/29 (далее - договор), в соответствии с которым заказчик поручает, принимает и оплачивает, а исполнитель принимает на себя обязательства по поставке специализированного оборудования, проведению работ по разработке и внедрению технологии комплексной автоматизированной системы управления пассажирскими перевозками (КАСУПП) в городе Ангарске Иркутской области, а также по передаче неисключительного права на использование программного обеспечения, обеспечивающего функционирование КАСУПП.

Срок выполнения работ в соответствии с пунктом 1.10 договора составляет 120 календарных дней с момента заключения настоящего договора, то есть до 29.08.2011.

Цена договора, сформированная с учетом стоимости технологического оборудования, технологических работ, включает в себя: стоимость оборудования, всех расходов, связанных с выполнением технологических работ по монтажу (10 ед.) и пусконаладочным работам, а также лицензионное системное и прикладное программное обеспечение, стоимость всех налогов, сборов и иных обязательных платежей и составляет 28 772 880 руб. (пункт 2.1 договора).

Как указал истец и усматривается из материалов дела, ЗАО "БТС" платежными поручениями N 1 от 29.04.2011, N 3 от 30.05.2011, N 6 от 29.06.2011, N 57 от 27.10.2011, N 62 от 07.11.2011 перечислило ООО "НТЦ Измеритель" денежные средства на общую сумму 25 260 000 руб.

Ответчик согласно спецификации N 1 произвел поставку в адрес ЗАО "БТС" технологического оборудования всего на сумму 20 310 000 руб., что подтверждается товарными накладными N 79 от 01.07.2011, N 114 от 26.08.2011, N 120 от 30.08.2011 и не оспаривается сторонами. Согласно спецификации N 2 ответчик передал ЗАО "БТС" права на использование программ ЭВМ общей стоимостью 5 545 000 руб. (акт приема-передачи лицензии от 29.04.2011).

По утверждению истца, оборудование в его адрес было поставлено с нарушением сроков, установленных сторонами при заключении договора N 1/29 от 29.04.2011. Кроме того, большая (основная) часть поставленного в его адрес специализированного оборудования оказалась бракованной либо вовсе непригодной для использования, о чем составлены акты о выявлении брака к договору N 1/29 от 29.04.2011: б/н от 24.08.2011 и б/н от 30.09.2011 с описанием характеристик брака каждого вида оборудования.

Письмом б/н от 01.08.2011 ЗАО "БТС" сообщило ООО "НТЦ Измеритель" о непригодности для использования всей партии интерфейсных кабелей и преобразователей питания, на что последний выразил свое согласие на приобретение данных комплектующих у сторонних организаций без отказа от предоставления гарантии на все оборудование (письмо б/н от 10.09.2011).

В связи с проблемами в работе программного обеспечения, 30 сентября 2011 года на территории ОАО "Автоколонна 1948" в городе Ангарске было проведено выездное совещание по вопросам реализации проекта по внедрению КАСУПП с участием представителей истца и ответчика, по итогам которого представители ООО "НТЦ Измеритель" согласились с проблемами программного обеспечения, необходимостью частичной замены оборудования и конструкторской доработки изделий. В приложении к протоколу совещания стороны указали наиболее существенные проблемы и недостатки программного обеспечения и оборудования.

Поскольку направленное в адрес ответчика письмо ЗАО "БТС" б/н от 17.01.2012 с предложением устранить в разумный срок выявленные недостатки программного обеспечения оставлено ООО "НТЦ Измеритель" без ответа, 22.03.2012 истец в одностороннем порядке отказался от исполнения договора N 1/29 от 29.04.2011, направив соответствующее уведомление в адрес ответчика.

Исходя из буквального толкования условий договора и действительного волеизъявления сторон, выразившегося при совершении сделки, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по своей правовой природе договор N 1/29 от 19.04.2011 относится к числу смешанных, поскольку содержит в себе элементы договора купли-продажи (глава 30 Гражданского кодекса Российской федерации) и договора подряда (глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Требования к работам, являющимся предметом договора N 1/29 от 29.04.2011, определены в техническом задании на выполнение технологических работ по разработке и внедрению КАСУПП в городе Ангарске (Приложение N 6 к договору). Содержание, объем работ (этапов работ) и сроки их выполнения определяются календарным планом выполнения работ (Приложение N 5 к договору).

Качество передаваемого покупателю товара (выполненной работы) должно соответствовать условиям договора купли-продажи (подряда), а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к товарам (работам) соответствующего рода (статьи 469, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Исходя из анализа представленных доказательств, в том числе переписки между истцом и ответчиком, письма Администрации города Ангарска исх. N 1/12-75-А от 18.01.2012 в адрес истца, ООО "НТЦ Измеритель" в адрес Администрации города Ангарска о предоставлении гарантий устранить имеющиеся в работе оборудования и программного обеспечения неисправности в срок до 14.02.2012 следует, что недостатки технологического оборудования стоимостью 20 310 000 руб., поставленного ООО "НТЦ Измеритель" и установленного в автобусах города Ангарска, в действительности имели место.

С целью установления вопроса о качестве поставленного оборудования и программного обеспечения, а также оценки имеющихся в данном оборудовании и программном обеспечении недостатков по ходатайству истца судом была назначена комплексная судебная техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Иркутского государственного университета путей сообщения ИрГУПС (ИрИИТ) Мухопад Ю.Ф., Федорову В.В., Майоренко Д.И., а также эксперту Общества с ограниченной ответственностью Центр независимой экспертизы "Сиб-Эксперт" Закаблуковскому В.А. Данные кандидатуры прямо указаны как выбранные судом на странице 5-6 определения о назначении экспертизы от 05.09.2012. Как следует из экспертного заключения, вышеуказанные эксперты, включая В. А. Закаблуковского, участвовали в ее проведении на основании данного определения. В этой связи неуказание на кандидатуру В. А. Закаблуковского в резолютивной части определения от 05.09.2012 апелляционный суд расценивает как опечатку.

По результатам проведенного исследования эксперты Иркутского Государственного Университета путей сообщения ИрГУПС (ИрИИТ) Мухопад Ю.Ф., Федоров В.В. и Майоренко Д.И. пришли к общему выводу, что за период с 01.01.2012 по 24.03.2012 было выявлено общее количество ошибок и неполадок в бортовом оборудовании КАСУПП в количестве 92654 по бортам парка, что фактически делает систему неработоспособной. Система не соответствует 30 пунктам технического задания. При этом недостатки носят существенный характер, так как не позволяют использовать систему по назначению. Система не была готова к вводу в промышленную эксплуатацию, поскольку производственно-конструкторские дефекты не устранимы без несоразмерных затрат по времени.

Ответчик в обоснование доводов апелляционной жалобы не представил доказательств того, какое именно количество выявленных экспертами ошибок и неполадок относится к сбоям программы, приводящим к ее самовосстановлению и не влияющим на общую работоспособность системы, также как не представил доказательств того, что иные ошибки и неполадки при наличии программных сбоев не влияют на работоспособность системы и ее готовность к вводу в промышленную эксплуатацию.

Из заключения эксперта-техника ООО ЦНЭ "Сиб-Эксперт" Закаблуковского В.А. N 528/12 следует, что в целом система аппаратуры, предназначенная для эксплуатации в подвижном транспорте, изготовленная ООО "НТЦ Измеритель" для ЗАО "БТК" г. Ангарска имеет ряд несоответствий требованиям технического задания и ГОСТов. Данные несоответствия, а также обнаруженные недостатки в проектировании и изготовлении оборудования делают невозможной эксплуатацию всего комплекса в условиях реального применения.

При таких обстоятельствах апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что В. А. Закаблуковский проводил исследование только отдельных деталей и конструктивных узлов, но не всей системы КАСУПП в целом. Доводы ответчика о том, что эксперты не исследовали механическую прочность и виброустойчивость, не замеряли акустические параметры и не проверяли программное обеспечение КАСУПП в связи с отсутствием соответствующих сертифицированных методик, подлежит отклонению, поскольку в суде первой инстанции ответчик сам пояснял, что поставленный товар является инновационным, технически сложным и не имеющим аналогов в России. При этом доказательств наличия соответствующих сертифицированных методик, которые могли бы использовать эксперты, ответчик не представил. Довод о том, что распространение выводов экспертов, основанных на замерах единичных параметров отдельных блоков КАСУПП, на всю систему в целом не может быть признано обоснованным, подлежит отклонению, поскольку наличие неисправностей в отдельных частях системы объективно приводит к сбою работы системы в целом.

Претензии ответчика относительно квалификации эксперта В. А. Закаблуковского являются необоснованными, поскольку ответчик не привел сведений о том, какой именно квалификацией должен обладать эксперт при исследовании оборудования, не имеющего аналогов. Относительно методов исследования, использованных экспертом, приборов и материалов обоснованных и документально подтвержденных возражений не приведено.

Доводы ответчика о том, что истец нарушил условия эксплуатации КАСУПП, поскольку продолжал ею пользоваться как минимум до сентября 2012, не производя техническое обслуживание и надзор, документально не подтверждены. О фальсификации представленного истцом договора хранения на складе автоколонны г. Ангарска ответчик не заявлял ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции. Из экспертного заключения не следует, что система демонтировалась только в сентябре 2012, поскольку объекты были обследованы экспертом, в том числе, на территории автоколонны в г. Ангарске, т.е. по месту хранения (т.5, л.д.95).

Доводы ответчика о том, что приобретенный истцом сервер использует совершенно другое программное обеспечение и не может взаимодействовать с другими частями КАСУПП без переделки программного обеспечения, также не влияет на правильность выводов суда первой инстанции, поскольку ответчик сам поясняет в апелляционной жалобе, что он вернулся к первоначальному варианту программного обеспечения, поэтому каких-либо существенных недостатков указанное программное обеспечение не содержит.

Довод жалобы о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Таким образом, отложение судебного заседания по данному основанию является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Заявляя ходатайство об отложении, ответчик в качестве оснований указал на невозможность вылета его представителя Семенова В.А. в связи с болезнью, однако в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил соответствующие доказательства.

В ходатайстве не указаны причины невозможности явки генерального директора общества и иных участвовавших в деле представителей ответчика. Кроме того, заявитель не обосновал, по каким причинам он полагает свое участие в судебном заседании обязательным, а рассмотрение дела в его отсутствие невозможным.

В этой связи суд правомерно не признал неявку представителя ООО "НТЦ Измеритель" уважительной и отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Довод жалобы о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной технической экспертизы подлежит отклонению.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена судом при определенных обстоятельствах, изложенных в данной статье, в том числе при недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам.

Исследовав представленное в материалы дела заключение ООО Центр независимой экспертизы "Сиб-Эксперт" N 528/12 с учетом доводов и возражений сторон, суд первой инстанции не установил противоречий в выводах экспертов; обстоятельства, вызывающие сомнения в обоснованности экспертизы, заявителем не подтверждены. При этом суд учел, что обращаясь с ходатайством о назначении повторной судебной экспертизы, ООО "НТЦ Измеритель" просил поставить на разрешение экспертов иные, ранее не исследуемые вопросы. По этим же причинам апелляционный суд не усматривает оснований для проведения еще одной экспертизы.

При указанных обстоятельствах апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме и не могут быть учтены, как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 04 февраля 2013 года по делу N А19-7556/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "НТЦ "Измеритель" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 147 300 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

М. А. Клепикова

Судьи

А.В. Стрелков К.Н. Даровских