Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 г. N 15АП-4333/13

город Ростов-на-Дону

13 мая 2013 г.

дело N А53-36530/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Маштаковой К.А.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Громова Р.В. (доверенность от 07.06.13г N 22 сроком действия до 31.12.13г.)

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Опруженкова А.В. (доверенность от 09.01.13г N -1 сроком действия до 31.12.13г.)

от третьего лица: представителя по доверенности Акопяна Л.М. (доверенность от 26.01.13г N -1 сроком действия 3 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2013 по делу N А53-36530/2012

по заявлению Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

к заинтересованному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Нефто-Юг"

о признании незаконным и отмене предписания,

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" (далее - предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене п. 1 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы Ростовской области (далее - управление) от 12.12.12 по делу N 657/02 о признании общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ); о признании незаконным и отмене п. 1 и п. 2 предписания комиссии управления N 858/2 от 12.12.12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нефто-Юг".

Решением от 20.02.13г. суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд признал правильным послуживший основанием для принятия оспариваемых в деле решения и предписания вывод комиссии управления о том, что предприятие, осуществив действия, выраженные в необоснованном отказе от исполнения договора с ООО "Нефто-Юг", ущемило интересы последнего, чем нарушило запрет, установленный ч.1 ст.10 закона N 135-ФЗ. При принятии решения суд так же учёл выводы, изложенные в судебных актах по делам NА53-21833/2011, А53-29284/2011.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что при принятии решения суд не рассматривал вопрос о законности деятельности ООО "Нефто-Юг". При установлении в договоре с предприятием в редакции приложений N 1 и N 2 суммарной максимальной часовой тепловой нагрузки в размере 2,8 Гкал/ч, ООО "Нефто-Юг" за 1 полугодие 2011 года поставило предприятию 21 899,41 Гкал, что составляет 89,3% договорной величины и нарушением условий договора. ООО "Нефто-Юг" не предоставило оригинала дополнительного соглашения к договору об увеличении суммарной максимальной часовой тепловой нагрузки с 2,8 Гкал/ч до 28 Гкал/ч. Данное дополнительное соглашение со стороны предприятия подписано неустановленным лицом и фактически не заключалось. Суд неправомерно отказал обществу в приостановлении производства по делу до принятия итогового судебного акта по делу N А53-34936/2012, в котором рассматривается иск предприятия о признании указанного дополнительного соглашения незаключённым.

Управление и ООО "Нефто-Юг" в отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель предприятия в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Ходатайствовал о приостановлении производства по апелляционной жалобе до принятия итогового судебного акта по делу N А53-34936/2012, сославшись на то, что данный судебный акт имеет преюдициальное значение для рассматриваемого дела.

Представители управления и ООО "Нефто-Юг" возражали против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзывах на апелляционную жалобу. Возражали против удовлетворения ходатайства предприятия о приостановлении производства по апелляционной жалобе.

Рассмотрев ходатайство предприятия о приостановлении производства по апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции признал его подлежащим отклонению ввиду отсутствия для этого предусмотренных ст.ст. 143, 144 АПК РФ оснований. Суд апелляционной инстанции полагает, что законность оспариваемых в деле ненормативных правовых актов антимонопольного органа подлежит оценке с учётом тех правовых обстоятельств, в том числе в части организации договорных отношений между обществом и ООО "Нефто-Юг", которые существовали в период принятия данных актов.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемых в деле решения и предписания комиссии управления в обжалованной части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.04.12г. в управление поступило заявление ООО "Нефто-Юг" о неправомерных, на его взгляд, действиях предприятия, выразившихся в необоснованном отказе от исполнения договора поставки энергоресурсов, а также навязывании невыгодных условий указанного договора.

Указанное нарушение, по мнению заявителя, выразилось в следующем.

Между ООО "Нефто-Юг" (Поставщик) и предприятием (Абонент) 01.09.09г. заключен договор поставки энергоресурсов N 122-ДЮ (далее - Договор) сроком действия до 31.09.09г.

Согласно п.5.2 данного договора, он считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит об отказе от Договора.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения от 01.01.10г. к Договору, при условии соблюдения требований о цене договора он пролонгирован на неопределенный срок.

В соответствии с п. 1.1 Договора Поставщик обязуется подавать Абоненту тепловую энергию и теплоноситель для отопления и горячего водоснабжения (далее -энергоресурсы), а Абонент обязуется принять и оплатить принятые энергоресурсы в установленные сроки.

09.04.12г. предприятие в одностороннем порядке прекратило прием тепловой энергии и теплоносителя от генерирующих объектов ООО "Нефто-Юг".

Предприятие для ООО "Нефто-Юг" является единственным покупателем тепловой энергии.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения комиссией управления в отношении предприятия дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением комиссии Управления от 12.12.12г. по делу N 657/02 действия общества признаны нарушающими ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, выразившиеся в отказе от приобретения тепловой энергии у ООО "Нефто-Юг".

Предписанием от 12.12.12г. N 858/02 предприятию предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, указанные в оспариваемом решении. С целью прекращения нарушения закона предприятию предписано в 5-дневный срок с момента получения предписания, возобновить приобретение тепловой энергии и теплоносителя в строгом соответствии с условиями договора поставки энергоресурсов N122-ДЮ от 01.09.09, заключенного с ООО "Нефто-Юг", с учетом дополнительного соглашения от 20.01.10 к указанному договору.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обжаловало их в арбитражный суд, решение - в части п.1, предписание - в части п.п. 1, 2.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания управления.

Так, согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Предприятие занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

В соответствии с ч.1 ст. 5 закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Поскольку ст. 5 закона N 135-ФЗ не делает различий между доминированием продавца и покупателя, то на доминирующее положение последнего распространяются такие же ограничения, как и на продавца услуги.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод комиссии управления о том, что положение предприятия на рынке услуг по передаче тепловой энергии, как покупателя, подпадает под критерий доминирования, установленный ч.1 ст. 5 закона N 135-ФЗ, поскольку в силу сложившихся характеристик рынка, предприятие является единственным покупателем тепловой энергии, реализуемой ООО "Нефто-Юг". Объем энергетических ресурсов, произведенных ООО "Нефто-Юг" в 2010, 2011 и 2012 годах совпадает с объемом энергетических ресурсов, реализованным предприятием. С учётом этого доля предприятия на рынке потребления энергетических ресурсов, произведенных ООО "Нефто-Юг" составляет 100%. В этой связи предприятие имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов. На основании изложенного положения, а также учитывая характеристики услуг по передаче тепловой энергии, таких как техническая невозможность фактической замены данного товара, отсутствие субститутов, положение предприятия на соответствующем товарном рынке является доминирующим.

В этой связи на деятельность предприятия по приобретению энергетических ресурсов, произведенных ООО "Нефто-Юг", также распространяются ограничения, установленные ст. 10 закона N 135-ФЗ, согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Судом первой инстанции установлено, что приложениями N 1 и N 2 к заключённому между предприятием и ООО "Нефто-Юг" договору суммарная максимальная часовая тепловая нагрузка установлена в размере 2,8 Гкал/ч.

Дополнительным соглашением от 20.01.10г. к данному договору максимальная часовая тепловая нагрузка была увеличена до 28 Гкал/ч.

В соответствии с п. 5.2 Договора указанное дополнительное соглашение является неотъемлемой частью Договора.

Так же пунктом 5.2 Договора предусмотрено, что он считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит об отказе от Договора.

На момент принятия Комиссией решения предприятие не заявило об отказе от Договора. Данный вывод сделан исходя из представленных документов и данных в процессе рассмотрения дела пояснений представителя предприятия.

Судом первой инстанции так же установлено, что с 01.04.12 по 09.04.12 (до момента прекращения приема тепловой энергии и теплоносителя) поставка и прием энергоресурсов осуществлялся с тепловой нагрузкой в пределах от 8 Гкал/ч. до 10 Гкал/ч, что не соответствует условиям заключенного Договора.

Так же 09.04.12 предприятием была установлена дроссельная шайба для пропуска тепловой энергии с максимальной нагрузкой равной 2,8 Гкал/ч.

С учётом этого действия предприятия по самовольному внесению технических изменений в технологическую схему передачи тепловой энергии и теплоносителя привели к невозможности ее эксплуатации и осуществлению передачи энергоресурсов от теплогенерирующих объектов ООО "Нефто-Юг".

В результате вышеуказанных действий предприятия прием тепловой энергии от ООО "Нефто-Юг" был прекращен.

Указанные действия предприятия были расценены комиссией управления как намеренное уклонение от исполнения договорных обязательств, т.к. в силу п. 2.1.3 Договора в обязанности ООО "Нефто-Юг" входит осуществление бесперебойной круглосуточной подачи энергоресурсов, а МУП "Теплокоммунэнерго" в свою очередь обязано подключать и отключать объекты энергопотребления после предварительного уведомления поставщика (п. 2.3.6. Договора).

Дополнительно изучив материалы дела с учётом приведённых в апелляционной жалобе доводов суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о правомерности указанного вывода комиссии управления.

Учитывая предмет спора - проверка законности оспариваемого в деле ненормативного правового акта, суд апелляционной инстанции полагает выходящим за пределы исследования по настоящему делу анализ заключённого между предприятием и ООО "Нефто-Юг" договора и дополнительных соглашений к нему на предмет его заключённости. Исследование этого вопроса не входило в компетенцию комиссии управления. На дату принятия комиссией управления оспариваемых решения и предписания данные договор и дополнительные соглашения к нему оценивались как действующие и заключённые. Спор, в котором рассматривается иск предприятия к ООО "Нефто-Юг" о признании дополнительного соглашения незаключённым инициирован предприятием после принятия комиссией управления оспариваемых решения и предписания и рассматривается судом в рамках дела N N А53-34936/2012.

В соответствии с п.1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Руководствуясь изложенным суд первой инстанции пришёл к основанному на нормах применимого к спорным правоотношениям права выводу о том, что в этой связи предприятие не вправе в одностороннем порядке отказываться от исполнения Договора, а также изменять его условия, кроме случаев прямо предусмотренных Договором и нормами действующего законодательства.

При формулировании данного вывода суд первой инстанции так же правомерно учёл внимание преюдициальное значение обстоятельств, установленных:

1) Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-21833/2011 от 30.12.2011, оставленным без изменения постановлениями апелляционной инстанции от 04.04.2012 и кассационной инстанции от 04.07.2012. Определением от 16.11.2012 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра судебного акта в порядке надзора.

Согласно названному решению суда от 30.12.2011 в удовлетворении заявления МУП "Теплокоммунэнерго" о признании незаконным и отмене пункта 1 решения Управления N 1098/02 от 10.10.2011 о признании МУП "Теплокоммунэнерго" нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", а также п.1, п.2 предписания Управления N 743/02 от 24.10.2011 об устранении нарушения антимонопольного законодательства отказано.

2) Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-29284/2011 от 29.03.2012, оставленным без изменения постановлениями апелляционной инстанции от 09.08.2012 и кассационной инстанции от 19.11.2012.

Согласно названному решению суда от 29.03.2012 в удовлетворении исковых требований МУП "Теплокоммунэнерго" к ООО "Нефто-Юг" о признании договора N 122-ДЮ поставки энергоресурсов от 01.08.2009 недействительным, как заключенным без согласия учредителя МУП "Теплокоммунэнерго" отказано.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что действия предприятия по ограничению приема энергоресурсов, а также по необоснованному отказу от исполнения Договора противоречат положениям ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

При оценке действий предприятия по необоснованному отказу от исполнения Договора суд первой инстанции так же правомерно учёл правовую позицию Пленума ВАС РФ, изложенную в п. 4 постановления от 30.06.08 N 30, относительно применения ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, согласно которым приведенный в ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, вывод комиссии Управления о том, что предприятие, осуществив действия выраженные в отказе от приобретения тепловой энергии у ООО "Нефто-Юг", ущемило интересы последнего, чем нарушило ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, запрещающей действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, судом признается правильным.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба предприятия отклоняется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине жалобе в размере 1000 руб. относятся на общество. В связи с этим обществу подлежит возвращению излишне уплаченная в доход федерального бюджета госпошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 рублей (платёжное поручение N 1126 от 19.03.2013 г.)

На основании изложенного, руководствуясь статьями 143, 144, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать МУП "Теплокоммунэнерго" в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по апелляционной жалобе.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию "Теплокоммунэнерго", ИНН 6152000359, ОГРН 1026103720170, юридический адрес: г. Ростов-на-Дону, пер. Неклиновский, 4/1 "б", излишне уплаченную в доход федерального бюджета 1000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Т.Г. Гуденица О.А. Сулименко