Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2012 г. N 07АП-10449/09

г. Томск

20 апреля 2012 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Журавлева В.А., Кривошеина С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Евдуновой А.Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Булатов С.И. по доверенности от 10.02.2011;

от заинтересованного лица: Горбачев А.И. по доверенности от 04.08.2011; Кондратьева С.В. по доверенности от 05.10.2011;

от третьих лиц:

ООО Компания "Штоф": Келлер Э.Ф. по доверенности от 02.03.2010,

от иных третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью Компания "ШТОФ",

(ИНН 4205153823, ОГРН 1084205006907), г. Кемерово

Некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества",

(ОГРН 1064205084382, ИНН 4205103614) г.Кемерово

на решение арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2012 года

по делу N А27-12329/2009 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению Некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества", ИНН 4205103614, г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

Третьи лица:

1. ООО "ТД "СДС-Алко", ИНН 4205087835, 650066, г. Кемерово, пр. Октябрьский, 53/2-604;

2. ООО "РСА", ИНН 4214013685652870, г. Междуреченск, пр. Коммунистический, 5-13;

3. ООО "ЛВЗ "Кузбасс", ИНН 4218025466, 654000, г.Новокузнецк, ул.40 лет ВЛКСМ, 1

4. ОАО "Мариинский ликеро-водочный завод", ИНН 4213003050, ОГРН 1024201368696652150, Кемеровская область, г. Мариинск, ул. Пальчикова, 28 ;

5. ООО "Элис-Плюс" (общество с ограниченной ответственностью "Фактор-прим", ИНН 4207052690, ОГРН 1024200678875, 650051, г.Кемерово, ул. Камышинская, 2-я,2,А,18);

3. ООО "Арсенал-А" (общество с ограниченной ответственностью "Сибирский купец", ИНН 4207053824, ОГРН 1024200689996, 634061, г.Томск, ул. Красноармейская, 43, 2, 7)

4. ООО "Ива", ИНН 4221001176. 652811, Новокузнецкий район, Заречный поселок, ул. Центральная, 11;

5. ООО "Алди", ИНН 4206030327, 654044, г. Кемерово, ул. Проедзная, 2А;

9. ООО "Формула-Новокузнецк", ИНН 4220030086, ОГРН 106422000098, 654004,г. Новокузнецк, ул. Щорса, 9;

10. ООО ВинГрадъ", ИНН 4221014827, 654000, г. Новокузнецк, проезд Защитный, 12-2;

11. ООО "Китат", ИНН 4207015787, 650070, г. Кемерово, ул. Тухачевского, 40А;

12. ООО "ТД "Мариинский",652240, Кемеровская область, Тяжинский район, пгт Тяжинский, ул. Ленина, 3 А;

13. ООО "Гастроном Любимый", ИНН 4208014017, 650070, г. Кемерово; ул. Тухачевского, 100 бл. 2;

14. ООО "МагАбсолют", ИНН 4211010380, 652700, г. Киселевск, ул. Ленина, 45А;

15. ООО Компания "Штоф", ИНН 4205153823, ОГРН 1084205006907, г. Кемерово, пр.Кузнецкий, 129-А;

16. ООО "Стайер+", ИНН 4230017670, 652050, г. Юрга, ул. Строительная, 23А;

17. ООО "Помпей", ИНН 4217044530, 654027, г. Новокузнецк, ул. Хитарова, 30-2;

18. ООО "Хладо-Алко", ОГРН 10642200042004200, 654029, г. Новокузнецк, ул. Вокзальная, 12;

19. ООО "Катит", ИНН 4221018846, ОГРН 1064221002471, 654041, г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 28 оф. 62;

20. ООО "Аква-ОПТ", ИНН 4205077361, 651021 г. Кемерово, ул. Камышинская, 2А;

21. ООО "Алко-Сервис", ИНН 4117040920, ОГРН 1034217008044, 654003, г. Новокузнецк, ул. Отдельная, 6;

22. ООО "ЛВЗ "ОША", ИНН 5503024984664545, Омская область, Омский район, д. Ракитинка (Морозовский С \О), ул. Придорожная, 1;

23. ООО ТД "Сибирь", 4217076789, 650021, г. Кемерово, ул. Шатурская, 2А;

24. ООО "Агра", 654034, г. Новокузнецк, ул. Кирова, 101а-18; 654034, г. Новокузнецк, ул. Кузнецкое шоссе, 21 корпус 4;

25. ООО "Каталония", ИНН 4218101100 654038, г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 41;

26. ООО "АлкомОптТорг", ОГРН 1074220002119, 654063, г. Новокузнецк, ул. Переездная, 5;

27. ООО "Завод", 650070, 4205078735, г. Кемерово, ул. Тухачевского, 56 А

о признании недействительными решения от 02.06.2009 и предписания от 02.06.2009 по делу N 2/А-11-2009 о нарушении антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление ФАС России по Кемеровской области, Кемеровское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу N 2/А-11-2009, вынесенного Кемеровским УФАС России 02.06.2009, в части признания Союза нарушившим часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и выдаче Союзу предписания от 02.06.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2012 заявленные требования о признании недействительными решения от 02.06.2009 и предписания от 02.06.2009 антимонопольного органа по делу N 2/А-11-2009 о нарушении антимонопольного законодательства оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Некоммерческая организация "Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" (далее - НО "КАС "Гарантия качества", Союз, апеллянт) и общество с ограниченной ответственностью Компания "ШТОФ" (далее - ООО Компания "ШТОФ", Компания Штоф, апеллянт) обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы НО "КАС "Гарантия качества" ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, считая, что Союз как юридическое лицо не является хозяйствующим субъектом, которым часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предписывает запрет нарушать антимонопольное законодательство; Союз является некоммерческой организацией, предпринимательской деятельностью не занимается, так как деятельностью приносящей ему доход, следовательно в силу пункта 5 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ и ли Закон о защите конкуренции) не относится к субъектам деятельность которых регулируется названных законом, иное административным органом не доказано. Соглашение от 12.03.2008 заключено между членами Союза, а не между Союзом и его участниками (членами), соответственно Союзом антимонопольное законодательство не нарушалось.

Общество с ограниченной ответственностью Компания "ШТОФ", полностью поддерживает доводы апелляционной жалобы Союза, а в обоснование доводов своей апелляционной жалобы, указывает, что УФАС в оспариваемо решении от 02.06.2009 указав на нарушение со стороны Союза и 28 его членов при заключении антиконкурентного соглашения от 12.03.2008 не устанавливало и не оценивало обстоятельства дела в отношении каждого лица, в т.ч. и Союза как самостоятельного субъекта взаимоотношений, в названном решении антимонопольного органа не содержится выводов о том, какие конкретно противоправные действия совершил Союз, применительно к части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, чем это подтверждается, соответственно вывод УФАС о признании Союза нарушившим положения части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ являются незаконными, также как вывод суда, что нарушение антимонопольного законодательства может выражаться в подготовке соглашения; в решении УФАС не содержится обоснования что соглашение (пункты 1.3, 1.4) могло привести к ограничению конкуренции; установление членами Союза не цены на водку, а некоего ценового порога (не менее 75 руб.) свидетельствует не об ограничении конкуренции, а только о намерении членов Союза закрепить на бумаге ценовой ориентир легальности водки (ниже которого легальная водка стоить не может), и лишить "теневую" водку конкурентного преимуществ а в цене.

Подробно доводы Союза и Компании Штоф изложены в апелляционных жалобах.

Определением от 16.03.2012 апелляционные жалобе НО "КАС "Гарантия качества", ООО Компания "ШТОФ" приняты апелляционным судом к производству для совместного рассмотрения.

В порядке статьи 262 АПК РФ антимонопольный орган представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором возражает против их удовлетворения, просит решение суда оставить без изменения, как законное и обоснованное по основаниям, изложенным в отзыве.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела.

Представители апеллянтов в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб, настаивали на их удовлетворении, представители Управления в судебном заседании поддержал доводы отзыва, просили отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители третьих лиц (кроме Компании Штоф) не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 1, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыв а на них, заслушав представителей апеллянтов, Управления, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела N 2/А-11-2009 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции явилось заявление ООО "Мозель-Кемерово" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны Союза и его членов.

02.06.2009 комиссией Кемеровского УФАС России по делу N 2/А-11-2009 в отношении Союза и всех членов Союза вынесено решение о признании Союза и всех членов Союза, нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения Кемеровским УФАС России Союзу и всем членам Союза выдано предписание N 1 от 02.06.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Союзу и всем членам Союза предписано прекратить нарушение части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции, путем прекращения договоренности в письменной форме, содержащейся в соглашении о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами Союза от 12.03.2008 г., а именно, исключения из Соглашения пункта 1.3 (установление минимальной цены на водку, произведенную в других субъектах Российской Федерации для организации розничной торговли); пункта 1.4 (соблюдение ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками), а также прекращения договоренности в устной форме, реализация которой может являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) может привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.10.2009, оставленным без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.04.2010, требования заявителя удовлетворены. Суд признал недействительным решение Кемеровского УФАС России от 02.06.2009 по делу N 2/А-11-2009 в части признания Союза нарушившим часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и выдаче Союзу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 10.03.2011 N 13992/10 отказал в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, вместе с тем указал, что Кемеровское УФАС России не лишено возможности обратиться с заявлением о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в связи со следующим.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 21.12.2010 принял Постановление N 9966/10, которым полностью отменил судебные акты судов первой, апелляционной и кассационной инстанций и принял новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования члена Союза - общества с ограниченной ответственностью "РСА".

При рассмотрении Президиумом ВАС РФ дела N А27-12323/2009 установлено, что Общество с ограниченной ответственностью "Мозель-Кемерово" 13.11.2008 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о заключении участниками некоммерческой организации "Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" соглашения, которое нарушает антимонопольное законодательство.

Антимонопольный орган приказом от 22.01.2009 N 08 возбудил дело N 2/А-11-2009 по признакам нарушения союзом и его участниками части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В ходе рассмотрения данного дела выявлено следующее.

На общем собрании членов союза 12.03.2008 принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами союза (далее - соглашение от 12.03.2008).

Соглашением от 12.03.2008 члены союза обязались: установить минимальную цену на водку, произведенную в других субъектах Российской Федерации, для организаций розничной торговли не менее 75 рублей за бутылку емкостью 0,5 литра (пункт 1.3); соблюдать ценовую модель на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками (пункт 1.4); не закупать водку и ликероводочные изделия, произведенные в республиках Северного Кавказа (Республике Кабардино-Балкария, Республике Северная Осетия - Алания, Республике Дагестан) (пункт 1.5); пунктом 2 соглашения от 12.03.2008 за невыполнение его условий установлена ответственность в виде штрафов, а нарушение, допущенное более трех раз, влечет ответственность в виде исключения из состава союза.

С целью выявления влияния достигнутого между участниками союза соглашения на состояние конкуренции на оптовом рынке алкогольной продукции на территории Кемеровской области в период 2007 - 2008 годов антимонопольным органом проведено исследование соответствующего товарного рынка, по результатом которого составлена аналитическая записка. Анализ проведен за 2007-2008 годы, географические границы установлены в рамках Кемеровской области, продуктовые границы рынка обозначены как оптовая торговля алкогольной продукцией (водка и ликероводочные изделия, вина (виноградные, плодовые, шампанские, игристые), винные напитки, коньяки, коньячные напитки и спирты коньячные). При проведении анализа антимонопольным органом выявлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на этом товарном рынке (48 организаций, из которых 27 организаций являются членами союза), установлено, что совокупная доля всех участников союза, торгующих алкогольной продукцией на оптовом рынке, в 2007 году составила 85,53 процента, а в 2008 году - 78,65 процента.

В связи с изложенным антимонопольный орган пришел к выводу о том, что участники союза контролируют значительный сегмент оптового рынка, вследствие чего могут оказывать влияние на формирование цен на алкогольную продукцию как на оптовом, так и на розничном рынках.

По указанным основаниям антимонопольный орган заключил, что существующее соглашение направлено на установление и поддержание цен, создает препятствия к доступу на товарный рынок для хозяйствующих субъектов, не входящих в союз, ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области и может привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции.

Президиум ВАС РФ признал обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что участники Союза контролируют значительный сегмент оптового рынка, вследствие чего могут оказывать влияние на формирование цен на алкогольную продукцию как на оптовом, так и на розничном рынках; соглашение от 12.03.2008 направлено на установление и поддержание цен, создает препятствия к доступу на товарный рынок для хозяйствующих субъектов, не входящих в Союз, ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области и может привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции. Счел ошибочными выводы судов, что соглашение от 12.03.2008 является незаключенным в силу положений статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как не было подписано всеми участниками Союза; что документы, представленные в обоснование факта совершения сделки, не подтверждают наличия согласованной воли сторон; что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях Союза или его участников, согласованных действий, что соглашение от 12.03.2008 этим обществом фактически не исполнялось и на практике не применялось.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Нарушение состоит в достижении участниками Союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Некоммерческая организация "Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" зарегистрирована в Едином государственном реестре юридических лиц 10.04.2006. Согласно учредительному договору от 04.04.2006 членами Союза могут быть оптовые торговые организации и предприятия - производители алкогольной продукции Кемеровской области, осуществляющие в добровольном порядке проверку качества и безопасности алкогольной продукции, ввозимой на территорию области.

На общем собрании членов союза 12.03.2008 (протокол N 01) большинством голосов принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами Союза.

При этом, согласно специальной норме статьи 4 Закона о защите конкуренции, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Положения статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в этом случае применению не подлежат.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009 указал, что содержащееся в настоящем постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Управление ФАС России по Кемеровской области 04.05.2011 обратилось в суд первой инстанции с заявлением о пересмотре по новым обстоятельствам решения Арбитражного Суда Кемеровской области от 20.10.2009 N А27-12329/2009 (с учетом уточнения в связи с изменениями, внесенными в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 23.12.2010 N379-ФЗ).

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов также являются новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 299 АПК РФ вынес определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; прямо указал на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам со ссылкой на пункт 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункт 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14, в соответствии с которыми оспариваемый заявителем в порядке надзора судебный акт, основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Решением от 04.08.2011 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.10.2009 по делу N А27-12329/2009 отменено.

При новом рассмотрении дела, исследовав доводы сторон и оценив в порядке, предусмотренном статьями 65, 67, 68, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Союзом требований.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело в порядке главы 34 АПК РФ, приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона N 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В статье 4 Федерального закона "О защите конкуренции" содержатся следующие основные понятия, используемые в целях применения настоящего Закона: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4); хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (пункт 5); недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9);

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункта 1 статьи 121 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями. Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе. Аналогичное положение закреплено статьей 11 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 10 ГК РФ, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции на рынке, в том числе приводящее к отказу хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на данном рынке.

Законом о защите конкуренции закреплено, что под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов (пункт 14 части 1 статьи 4).

Согласно части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается только такая координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 названной статьи, в том числе к заключению соглашений или согласованных действий, следствием которых является установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Учитывая, что частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на заключение между хозяйствующими субъектами соглашений и осуществление хозяйствующими субъектами согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1 - 9 части 1 статьи 11 Закона, доказывание факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) (установление наличия обстоятельств, указанных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушении хозяйствующими субъектами части 1 статьи 11 (равно как и части 3 статьи 11) указанного Закона не требуется (Письмо ФАС РФ от 11.02.2009 N ИА/3890 "О рассмотрении обращения"). Кроме этого, запреты, установленные статьёй 11 Закона о защите конкуренции применяются к лицам, вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Согласно статье 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

К обстоятельствам, в равной мере влияющим на всех хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке, названная норма, в частности, относит изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действиях, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, основанием для вынесения Управлением ФАС России по Кемеровской области оспариваемого решения послужило заключение Соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами Союза от 12.03.2008 года.

Названным соглашением члены союза обязались: установить минимальную цену на водку, произведенную в других субъектах Российской Федерации, для организаций розничной торговли не менее 75 рублей за бутылку емкостью 0,5 л (пункт 1.3); соблюдать ценовую модель на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками (пункт 1.4); не закупать водку и ликероводочные изделия, произведенные в республиках Северного Кавказа (республика Кабардино-Балкария, республика Северная Осетия-Алания, республика Дагестан) (пункт 1.5); пунктом 2 соглашения от 12.03.2008 за невыполнение его условий установлена ответственность в виде штрафов, а нарушение, допущенное более трех раз, влечет ответственность в виде исключения из состава Союза.

По мнению антимонопольного органа, положение пункта 1.3 Соглашения в совокупности с пунктом 1.4 Соглашения направлено на лишение предприятий розничной сети Кемеровской области возможности самостоятельно устанавливать розничную цену на водку.

Кроме того, реализация ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную на территории Кемеровской области, согласно с дистрибьюторскими договорами с поставщиками, приводит к установлению и поддержанию антиконкурентных оптовых и розничных цен на продукцию заводов - производителей алкогольной продукции на территории Кемеровской области.

Соглашение ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Существование подобного Соглашения противоречит части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку данное Соглашение направлено на установление и поддержание цен и его реализация может привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что участники Союза контролируют значительный сегмент оптового рынка, вследствие чего могут оказывать влияние на формирование цен на алкогольную продукцию как на оптовом, так и на розничном рынках.

По результатам рассмотрения дела N 2/А-11-2009 антимонопольный орган 02.06.2009 вынес решение, которым союз и его участники, признаны нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, им выдано предписание от 02.06.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем прекращения договоренности как в письменной форме, содержащейся в соглашении (исключения пунктов 1.3 и 1.4), так и в устной форме, реализация которой может привести к ограничению, устранению конкуренции.

Некоммерческая организация "Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" зарегистрирована в Едином государственном реестре юридических лиц 10.04.2006. Согласно учредительному договору от 04.04.2006 членами союза могут быть оптовые торговые организации и предприятия-производители алкогольной продукции Кемеровской области, осуществляющие в добровольном порядке проверку качества и безопасности алкогольной продукции, ввозимой на территорию области.

Согласно уставу союза высшим руководящим органом союза является общее собрание членов союза (пункт 4.1), которое правомочно принимать решения по любым вопросам деятельности союза (пункт 4.6); члены союза обязаны соблюдать действующее законодательство, устав союза, учредительный договор и другие акты, принятые органами управления союза в рамках их полномочий (пункт 5.2), а несоблюдение положений устава, согласно пункту 5.4.2, может повлечь исключение из членов союза.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, нарушение антимонопольного законодательства Союзом выразилось в подготовке и заключении членами Союза - хозяйствующими субъектами соглашения "О систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся участниками Союза" от 12.03.2008 в целях определения ценовой политики членов Союза на оптовом рынке реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает, что, несмотря на то, что Союзом не заключалось Соглашение от 12.03.2008, им осуществлялась координация действий членов Союза по заключению названного Соглашения, контролировалось его выполнение, что подтверждает участие Союза в формировании и исполнении ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную на территории Кемеровской области, согласно с дистрибьюторскими договорами с поставщиками, которая приводит к установлению и поддержанию антиконкурентных оптовых и розничных цен на продукцию заводов - производителей алкогольной продукции на территории Кемеровской области, поскольку может оказывать влияние на формирование цен на алкогольную продукцию как на оптовом, так и на розничном рынках алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Указанное свидетельствует о согласованности действий Союза и его членов, которыми нарушаются нормы антимонопольного законодательства и доказывает нарушение Союзом и членами Союза, являющимися хозяйствующими субъектами на рынке алкогольной продукции, в том числе ООО Компания "Штоф", части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным решения и предписания Управления ФАС по Кемеровской области. Между тем доказательств нарушения прав и законных интересов оспариваемыми решением и предписанием заявителем не представлено.

В данном случае наличие антиконкурентного соглашения и согласованные действия Союза и его участников по его исполнению, арбитражный апелляционный суд расценивает как злоупотребление правом, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в судебной защите (часть 2).

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены Управлением ФАС России по Кемеровской области с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные статьёй 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов органа государственной власти недействительными.

В настоящем случае, принимая во внимание приведенные обстоятельства, наличие указанных условий для признания оспариваемых ненормативных актов недействительными судом не установлено, в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований отказано правомерно.

Доводы апелляционной жалобы Компании Штоф об установление членами Союза некоего ценового порога (не менее 75 руб.), что, по мнению апеллянта, свидетельствует не об ограничении конкуренции, а только о намерении членов Союза закрепить на бумаге ценовой ориентир легальности водки (ниже которого легальная водка стоить не может), и лишить "теневую" водку конкурентного преимуществ а в цене, наличие антиконкурентного соглашения и согласованных действий по его реализации не нивелируют.

Апелляционные жалобы Союза и Компании Штоф были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и получили надлежащую правовую оценку, не содержат убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих вышеуказанные выводы суда, доводов влекущих безусловную отмену судебного акта доводов апеллянтами не приведено.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

В силу статьи 110 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на их подателей.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 февраля 2012 года по делу N А27-12329/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

В.А. Журавлева С.В. Кривошеина