Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2013 г. N 17АП-4147/13

г. Пермь

14 мая 2013 г.

Дело N А60-42998/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Богдановой Р.А.,

судей Балдина Р.А., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой П.А.,

при участии:

от истца, ООО "Дельта-комплект", Черешова С.И., доверенность от 06.11.2012, паспорт,

от ответчика, ООО "КИТ Екатеринбург", Ибрагимова А.М., доверенность от 10.01.2013, паспорт,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Дельта-комплект",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 февраля 2013 года,

принятое судьей Черемных Л.Н.,

по делу N А60-42998/2012

по иску ООО "Дельта-комплект" (ОГРН 1069670118099, ИНН 6670119891)

к ООО "КИТ Екатеринбург" (ОГРН 1086671008907, ИНН 6671261763)

о взыскании задолженности по договору подряда, неосновательного обогащения,

по встречному иску ООО "КИТ Екатеринбург"

к ООО "Дельта-комплект"

о взыскании реального ущерба, составляющего расходы по устранению недостатков выполненных работ,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дельта-комплект" (далее - ООО "Дельта-комплект", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "КИТ Екатеринбург", (далее - ООО "КИТ Екатеринбург", ответчик) с иском о взыскании 6 098 744 руб. 49 коп. задолженности по оплате выполненных работ (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

Определением суда от 31.01.2013 к совместному рассмотрению с первоначальным иском в рамках настоящего дела принято встречное исковое заявление ООО "КИТ Екатеринбург" о взыскании с ООО "Дельта-комплект" 304 187 руб. 95 коп. ущерба в виде расходов на устранение недостатков выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.02.2013 первоначальный иск удовлетворен частично: взыскано с ООО "КИТ Екатеринбург" в пользу ООО "Дельта-комплект" 1 033 947 руб. 64 коп. основного долга, в удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме. Указывает, что просрочка исполнения обязательств по выполнению работ составила всего 2 дня. Кроме того, ответчик получил объект, имеющий потребительскую ценность, уже 14.11.2011 и эксплуатировал его. Отказываясь от принятия работ, ответчик указал на наличие недостатков в выполненной работе, однако данные дефекты не являются существенными. Письмом от 30.01.2012 заказчик уведомил подрядчика о начислении пени в сумме оставшейся задолженности по оплате работ. В связи с этим истец был вынужден подписать дополнительное соглашение от 03.02.2012 в редакции ответчика. Истец указывает, что заявленная им сумма 5 064 795 руб. 85 коп. не является неустойкой, уменьшенной истцом в порядке ст.333 ГК РФ до указанной суммы, поскольку заявитель указывал на отсутствие оснований для привлечения его к ответственности за 38 дней в сумме 4 909 751 руб. 07 коп., не применяя к ней ст.333 ГК РФ, к неустойке, удержанной ответчиком за два дня, в размере 258 407 руб. 96 коп. просил применить положения ст.333 ГК РФ. Кроме того, в просрочке исполнения обязательства имеется также и вина ответчика, не представившего своевременно проектную документацию, следовательно, неустойка подлежит уменьшению в соответствии со ст.401, 404 ГК РФ. Считает, что сам по себе факт подписания дополнительного соглашения от 03.02.2012 не является доказательством добровольной уплаты неустойки. Полагает, что подписание сторонами соглашения от 03.02.2012 не может лишать истца права ставить вопрос о снижении размера его ответственности на основании ст.333 ГК РФ. Кроме того, истец указывает, что п.8 дополнительного соглашения от 03.02.2012 стороны установили, что неустойка исчисляется от стоимости невыполненных работ по договору, а не от суммы договора. В пояснении к апелляционной жалобе истец указывает на необходимость применения ст.333 ГК РФ в связи с явной несоразмерностью взысканной судом суммы неустойки. Полагает, что неустойка подлежит расчету исходя из стоимости работ, выполненных, по мнению ответчика, с недостатками, а не от всей суммы выполненных работ.

Ответчик также, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска отменить. Не согласен с выводом суда о том, что мотивы отказа ООО "КИТ Екатеринбург" от подписания актов выполненных работ необоснованны и что работы подлежат оплате. Указывает, что условиями договора предусмотрено право заказчика задержать оплату в связи с некачественным выполнением работ. Таким образом, поскольку подрядчиком обнаруженные недостатки не устранены, то обязанность у заказчика по оплате 1 033 948 руб. 64 коп. не наступила. Считает, что судом не принято во внимание, что в соответствии с п.2.3 дополнительного соглашения от 03.02.2012 оплата работ в сумме 374 999 руб. 64 коп. производится заказчиком при условии сдачи органам Ростехнадзора электроустановок застройщика. Кроме того, судом не учтена оплата, произведенная ответчиком по платежному поручению N 3198 от 08.12.2011 на сумму 28 838 руб. 37 коп. В связи с этим судом неверно определена сумма перечисленных денежных средств, следовательно, сумма неоплаченных работ составляет 1 005 110 руб. 27 коп. Считает недоказанным, что работы по выполнению узла примыкания кровли выполнялись подрядчиком в соответствии с чертежом, на котором имелась отметка главного инженера проектной организации. Кроме того, подрядчик, в нарушение ст.716 ГК РФ, не уведомлял заказчика о недостатках проектной документации, о недостаточности проработки узла примыкания, а также и о возможных последствиях недоработки проектной документации (узла примыкания).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции в обжалуемой ответчиком части отставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "КИТ Екатеринбург" - без удовлетворения.

Ответчик представил письменный отзыв, а также письменную позицию по делу, в которых отклонил доводы, приведенные истцом в апелляционной жалобе, считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой истцом части является законным и обоснованным. Ссылаясь на п.8.9 договора N 485 от 09.06.2011, считает, что оснований для оплаты у застройщика не возникло. Полагает необоснованным не принятие судом в качестве оплаты работ платежного поручения N 3198 от 08.12.2011. Кроме того, подрядчик уведомлений о необходимости доработки проектной документации от застройщика не получал.

Истец в соответствии с требованиями ст.124 АПК РФ уведомил суд об изменении наименования, наименование с ООО "Дельта-комплект" изменено на ООО "СК Дельта". В подтверждение изменения наименования истца представлены доказательства: копия решения общего собрания участников ООО "Дельта-комплект" N 8 от 01.04.2013, копия Устава ООО "СК Дельта", копия выписки из ЕГРЮЛ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, просит решение в обжалуемой им части отменить, апелляционную жалобу ООО "Дельта-комплект" удовлетворить. С апелляционной жалобой ООО "КИТ Екатеринбург" не согласен по основаниям, приведенным в отзыве на нее.

Представитель ответчика в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы ООО "КИТ Екатеринбург" настаивает, просит решение в обжалуемой им части отменить, апелляционную жалобу ответчика удовлетворить. С доводами апелляционной жалобы ООО "Дельта-комплект" не согласен, считает решение суда в обжалуемой истцом части законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.06.2011 между ООО "КИТ Екатеринбург" (застройщик) и ООО "СК Дельта" (ранее - ООО "Дельта-комплект") (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 485, по условиям которого подрядчик обязуется по поручению застройщика за счет средств застройщика собственными либо привлеченными силами выполнить комплекс работ по расширению и реконструкции объекта (Торгово-развлекательный центр "КИТ", расположенный в городе Екатеринбурге, ул.Амундсена, 65) в соответствии с условиями настоящего договора и передать построенный объект застройщику, а также выполнять в ходе строительства функции заказчика, а застройщик обязался по завершении работ принять их результат и оплатить (п.2.1 договора, т.1, л.д.14-24).

Общая сумма договора в соответствии со сметной документацией составляет 140 000 000 руб., является твердой и изменению не подлежит (п.3.1 договора).

В соответствии с п.3.2 договора в случае внесения застройщиком изменений, дополнений в рабочую документацию, в связи с чем возникает необходимость выполнения дополнительных работ либо уменьшения объема порученных подрядчику работ, стороны заключают дополнительное соглашение, регулирующее стоимость, порядок, сроки оплаты и сроки выполнения дополнительных работ, либо дополнительное соглашение об уменьшении объема и стоимости работ по договору.

Сроки выполнения работ определены сторонами в графике производства работ (Приложение N 3 к договору).

Дополнительным соглашением N 1 от 02.09.2011 стороны согласовали, что в связи с изменением технического задания стоимость работ составила 129 203 975 руб. 83 коп. (т.1, л.д.31-38).

Дополнительными соглашениями N 2 от 02.11.2011, N 3 от 23.11.2011 стороны согласовали выполнение дополнительных работ на сумму 2 997 700 руб. и 2 607 494 руб. 55 коп. соответственно (т.1, л.д.39-41).

19.12.2011 между истцом и ответчиком также подписано дополнительное соглашение N 4 о выполнении дополнительных работ на сумму 3 000 000 руб., при этом срок окончания работ определен - 25.12.2011 (т.1, л.д.42).

В подтверждение выполнения работ в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ формы КС-2.

Общая стоимость выполненных подрядчиком работ в рамках данного договора и подписанных к нему дополнительных соглашений составила 137 809 170 руб. 38 коп.

По расчетам истца, с учетом частичной оплаты выполненных работ, в том числе путем перечисления аванса, задолженность ответчика на 28.12.2011 составляла 15 540 000 руб.

Согласно п.2.7 договора моментом окончания работ по договору является дата разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (Норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации N 3208-А выдано ООО "КИТ Екатеринбург" 27.12.2011 (т.1, л.д.45).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.12.2011 передано застройщику.

В связи с просрочкой выполнения подрядчиком работ по благоустройству территории 03.02.2013 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение к договору подряда N 485 от 09.06.2011, согласно которому новый срок окончания выполнения работ по благоустройству территории - не позднее 10.06.2012 (т.2, л.д.14-15).

Согласно п.1.3 дополнительного соглашения стоимость работ по благоустройству территории по договору составляет 6 081 283 руб.

Также, в п.2 дополнительного соглашения стороны установили, что часть работ выполнена подрядчиком с недостатками, стоимость данных работ составляет 374 999 руб. 64 коп. Установлен срок устранения недостатков - не позднее 10.06.2012. В случае не устранения недостатков в указанный срок, застройщик вправе устранить недостатки собственными силами либо силами третьих лиц с возмещением всех затрат за счет подрядчика.

Дополнительным соглашением от 03.02.2012 определен следующий порядок оплаты: застройщик перечисляет подрядчику аванс в сумме 5 422 334 руб. Окончательный расчет в размере 658 949 руб. за данный вид работ, а также оплата работ, выполненных с недостатками в сумме 374 999 руб. 64 коп., производится в течение 10 банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки работ по данному этапу и представления полного пакета документов, необходимой для нормальной эксплуатации результата работ, на основании предъявленного подрядчиком счета-фактуры (п.1.3, 7.1, 7.2 договора).

Согласно п.3 дополнительного соглашения остальные работы по договору, не указанные в п.1, п.2 настоящего дополнительного соглашения, стороны признают выполненными в полном объеме, но с нарушением установленных договором сроков их выполнения. По состоянию на 03.02.2013 неустойка за нарушение подрядчиком сроков выполнения и сдачи этих работ составляет 5 168 159 руб. 03 коп. При этом расчет неустойки согласован сторонами.

Письмом N 162 от 08.06.2012 подрядчик уведомил застройщика об окончании работ по благоустройству территории и необходимости их приемки (т.2, л.д.17).

В подтверждение выполнения работ по благоустройству территории и устранения выявленных застройщиком недостатков в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 N 1 от 08.06.2012, N 2 от 08.06.2012, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке (т.2, л.д.19-25).

Отметка, проставленная на сопроводительном письме N 169 от 14.06.2012, свидетельствует о получении застройщиком вышеназванных актов формы КС-2, КС-3, а также счетов-фактур для окончательной оплаты выполненных работ (т.2, л.д.18).

В связи с отсутствием оплаты выполненных работ в полном объеме истец обратился к ответчику с претензией N 231 от 09.08.2012, повторно направив полный пакет документов для принятия работ.

Отказываясь от оплаты, застройщик указал на обязанность подрядчика оплатить неустойку за просрочку выполнения работ в размере 581 065 руб. 44 коп. за период с 11.06.2012 по 09.07.2012, а также на наличие недостатков, которые не были устранены подрядчиком (письмо N 1759 от 13.08.2012 - т.2, л.д.27).

Не исполнение застройщиком обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ в полном объеме явилось основанием для обращения с первоначальным иском.

По расчетам истца сумма задолженности ответчика составляет 6 098 744 руб. 49 коп.

ООО "КИТ Екатеринбург" не признав первоначальный иск, обратилось с встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "Дельта-комплект" 304 187 руб. 95 коп. ущерба в виде расходов на устранение недостатков выполненных работ.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя первоначальный иск, обоснованно исходил из доказанности факта выполнения подрядчиком работ по благоустройству территории и принятия их заказчиком, отсутствии мотивированного отказа от принятия работ по устранению недостатков, а также правомерном удержании застройщиком суммы неустойки, установленной дополнительным соглашением от 03.02.2012. В связи с недоказанностью выполнения подрядчиком работ с отступлениями от проекта и (или) уточненного чертежа (согласованного проектной организацией), которые послужили непосредственной причиной возникновения протечек кровли здания, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Обращаясь с апелляционной жалобой, истец не согласен с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска. Считает, что вины подрядчика в просрочке выполнения работ с 29.12.2011 по 03.02.2012 нет, поскольку реконструированный объект введен в эксплуатацию 28.12.2012, в связи с этим, по мнению истца, в соответствии со ст.401 ГК РФ оснований для начисления неустойки не имеется.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению в силу следующего.

Имеющаяся в материалах дела переписка сторон свидетельствует о том, что подрядчик до февраля 2012 года устранял замечания застройщика по комплектности и качеству документов, необходимых для осуществления приемки работ, в соответствии с п.8.2 договора подряда N 485 от 09.06.2011.

Доводы о наличии вины застройщика в нарушении срока выполнения работ отклоняются судом как неподтвержденные материалами дела (ст.65 АПК РФ).

Отказываясь от принятия работ в декабре 2011 года застройщик, руководствовался установленной п.8.2 договора необходимостью подрядчика передать застройщику по описи полный комплект исполнительной, технической и иной документации, необходимой для проведения приемки и нормальной эксплуатации результата работ, и комплект сопроводительных документов для проверки полноты и комплектности указанной документации.

Более того согласно п.8.2.3 договора в случае представления подрядчиком неполного комплекта документации для приемки работ, застройщик направляет подрядчику список недостающей документации. Застройщик имеет право не приступать к процедуре сдачи-приемки выполненных работ до момента предоставления подрядчиком полного комплекта документации для приемки работ.

Письмом N 14 от 17.01.2012 ответчик направил истцу список не представленных документов, а также перечень документов, содержащих недостатки (т.4, л.д.166-171).

При этом само по себе получение подрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию 28.12.2011 не свидетельствует о выполнении им работ, предусмотренных договором строительного подряда N 485 от 09.06.2011, а также дополнительными соглашениями к нему, в полном объеме.

Ссылка истца на передачу объекта застройщику по акту 14.11.2011 и его эксплуатацию ООО "КИТ Екатеринбург" также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку законом запрещена эксплуатация объекта до получения разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Кроме того, подписав дополнительное соглашение от 03.02.2012, устанавливающее обязанность подрядчика по оплате неустойки за просрочку выполнения работ, истец признал допущенное им нарушение, а также начисленную застройщиком сумму неустойки.

Доводы истца о необходимости снижения начисленной неустойки на основании ст.404 ГК РФ, в связи с наличием вины застройщика в нарушении сроков выполнения работ, не предоставившего своевременно проектную документацию, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

В соответствии с п.1 ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как установлено п.2 ст.719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п.2 ст.716 ГК РФ).

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении истцом работ в связи с несвоевременной передачей проектной документации по объекту, и других документов в порядке, предусмотренном ст.716, 719 ГК РФ.

Таким образом, исходя из норм п.2 ст.716 ГК РФ истец лишается права ссылаться на отсутствие проектной документации для производства работ на объекте, как на обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению им работ.

В апелляционной жалобе истец указывает, что подписание сторонами дополнительного соглашения от 03.02.2012 не лишает истца права ставить вопрос о снижении размера неустойки на основании ст.333 ГК РФ.

Действительно, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что списание по требованию кредитора неустойки со счета должника (п.2 ст.847 ГК РФ) не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ст.333 Кодекса, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст.1102 ГК РФ).

В то же время, если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки на основании ст.333 ГК РФ. Вместе с тем должник вправе доказывать, что перечисление неустойки не было добровольным, в частности совершено им под влиянием действий или выраженных намерений кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением.

Подписав дополнительное соглашение, стороны согласовали сумму неустойки, подлежащую оплате за просрочку выполнения работ.

Истец при подписании соглашения каких-либо возражений относительно приведенного в нем расчета неустойки и ее суммы не заявлял.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 03.02.2012 окончательный расчет по договору заказчик выплачивает подрядчику за вычетом начисленной неустойки, установленной п.3 соглашения.

В силу ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в настоящем случае неустойка в сумме 5 168 159 руб. 03 коп. уплачена ООО "Дельта-комплект" добровольно, следовательно он не вправе требовать снижения удержанной неустойки на основании ст.333 ГК РФ.

Доказательств, подтверждающих подписание дополнительного соглашения от 03.02.2012 ООО "Дельта-комплект" под давлением со стороны ООО "КИТ Екатеринбург" в материалы дела не представлено (ст.65 АПК РФ).

Доводы истца о том, что неустойка должна исчисляться от стоимости невыполненных работ по договору, в то время как удержанная ответчиком сумма неустойки рассчитана от всей стоимости работ по договору N 485 от 09.06.2011, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

При расчете неустойки, приведенном в дополнительном соглашении от 03.02.2012, стороны исходили из п.10.1 договора, согласно которому за нарушение сроков выполнения и сдачи работ, а также сроков выполнения гарантийного ремонта по настоящему договору подрядчик уплачивает застройщику неустойку в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки. В случае если просрочка составит более 20 календарных дней подрядчик уплачивает застройщику неустойку в размере 0,3% от суммы договора за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки выполнения работ по договору.

Пунктом 8 дополнительного соглашения от 03.02.2012 вышеназванный пункт договора изменен, определено, что неустойку следует исчислять в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ. Названные изменения вступили в силу только с момента подписания дополнительного соглашения от 03.02.2012, в связи с этим применение при расчете неустойки условия п.10.1 договора N 485 от 09.06.2011 является правомерным.

При этом само по себе применение при расчете неустойки в размере 0,1%, вместо 0,3%, не нарушает права и интересы подрядчика и не противоречит положениям действующего законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерном удержании застройщиком неустойки в сумме 5 168 159 руб. 03 коп., установленной дополнительным соглашением от 03.02.2012, а также наличии у ООО "КИТ Екатеринбург" задолженности по оплате работ в сумме 1 033 948 руб. 64 коп.

Ответчик, обращаясь с апелляционной жалобой, не согласен с решением суда о взыскании 1 033 948 руб. 64 коп. задолженности по оплате выполненных работ. Считает, что представленные в материалы дела односторонние акты формы КС-2, КС-3 не могут быть приняты судом в качестве доказательств выполнения работ, поскольку застройщик представил мотивированный отказ от их подписания и принятии работ.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению как необоснованные.

Отказываясь от подписания актов приемки выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 застройщик указывает на ненадлежащее качество выполненной подрядчиком работы, о чем подрядчику сообщалось в письмах (N 1228 от 15.06.2012, N 1251 от 20.06.2012, N 1383 от 02.07.2012).

Как установлено п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта, в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 ст.753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

По смыслу указанных норм обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

В подтверждение факта некачественного выполнения работ ответчик ссылается на письма N 1228 от 15.06.2012, N 1251 от 20.06.2012, N 1383 от 02.07.2012, согласно которым подрядчиком не исправлены недостатки по заполнению швов между плиткой бехатон, не установлены знаки, не устранены трещины на лестничных клетках, электроустановка не введена в эксплуатацию и т.д.

Однако, доказательств того, что выявленные застройщиком недостатки являются существенными, результат выполненных подрядчиком работ является непригодным для использования в материалы дела не представлено.

Кроме того, экспертиза в целях определения качества выполненных ООО "Дельта-комплект" по спорному договору и дополнительным соглашениям к нему работ не проводилась.

Между тем, ответственность субподрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ предусмотрена ст.723 ГК РФ.

В соответствии со ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно п.3 ст.723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из материалов дела следует, что недостатки работ являются устранимыми.

Таким образом, оснований для отказа от оплаты выполненных работ у ответчика не имеется.

Защита прав застройщика должна осуществляться способами, предусмотренными п.1 ст.723 ГК РФ.

Между тем, требований о применении к подрядчику мер ответственности, установленных ст.723 ГК РФ, ответчик не заявил ни в виде самостоятельного, ни в виде встречного исков. Обнаружение застройщиком недостатков выполненных работ, с учетом возможности их устранения, не является безусловным основанием для освобождения генподрядчика от их оплаты.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что стороны согласно ст.8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного, оснований для освобождения застройщика от оплаты фактически выполненных работ не имеется.

Доводы ответчика о том, что судом не обоснованно не принята во внимание произведенная ответчиком оплата в сумме 28 838 руб. 37 коп. (платежное поручение N 3198 от 08.12.2011 - т.4, л.д.48), отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Получателем денежных средств по данному платежному поручению является ЕМУП "БТИ". Документы, подтверждающие поручение указанному предприятию получение денежных средств от ООО "КИТ Екатеринбург" за ООО "Дельта-комплект" в счет оплаты выполненных работ по договору строительного подряда N 485 от 09.06.2011 и дополнительным соглашениям к нему в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд не может достоверно установить, что данным платежным поручением произведена оплата спорных работ.

Оспаривая решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании с подрядчика 374 999 руб. 64 коп. ущерба, ответчик указывает, что данные расходы понесены застройщиком в связи с необходимостью устранения недостатков выполненной подрядчиком работы по примыканию узла кровли и стены в осях А-1-23 в рамках договора N 485 от 09.06.2011.

В подтверждение несения заявленной суммы расходов ООО "КИТ Екатеринбург" ссылается на неоднократные обращения к подрядчику с требованиями об устранении обнаруженных дефектов (протечек кровли новой части здания).

Поскольку подрядчик выявленные дефекты не исправил, застройщик заключил договор подряда N 09 от 08.08.2012 с ООО "ПСК "ЕкаСтрой", в рамках которого сторонней организацией были выполнены работы по примыканию узла кровли и стены в осях А-1-23 в соответствии с проектом "Расширение ТРЦ "КИТ" по адресу: г.Екатеринбург, ул. Амундсена, 65".

Между тем, как верно установил суд первой инстанции, доказательств того, что протечки кровли здания возникли именно по причине некачественного выполнения подрядчиком работ, суду не представлено. Экспертиза с целью установления причин появления протечек не проводилась, ходатайств о ее назначении ответчик ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций не заявлял.

Акт от 17.08.2012 о несоответствии примыканий гидроизоляционного ковра к светопрозрачным витражным конструкциям согласованному ранее узлу в ТРЦ "КИТ" по ул. Амундсена, 65 в г.Екатеринбурге, правомерно не принят судом в качестве доказательств некачественного выполнения работ, поскольку подрядчик для осмотра выявленных недостатков кровли и составления акта не извещался.

Кроме того, работы по примыканию узла кровли выполнялись подрядчиком в соответствии с уточненным чертежом, на котором имелась отметка главного инженера проектной организации о согласовании.

С учетом изложенного, при наличии у подрядчика согласованного с проектной организацией, уточненного чертежа, указание ответчика об отсутствии в нарушение ст.716 ГК РФ уведомления застройщика о недостатках проектной документации отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельное.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч.2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч.4 ст.71 АПК РФ).

Истец не представил достоверных доказательств, подтверждающих факт выполнения подрядчиком работ с отступлениями от проекта и (или) уточненного чертежа, явившихся причиной возникновения протечек кровли.

Таким образом, поскольку ответчик не доказал того, что образование протечек кровли произошло по вине истца, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Выводы суда первой инстанции основаны на оценке всех представленных доказательств в совокупности, что соответствует требованиям ст.71 АПК РФ; являются правильными, соответствуют материалам дела и требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, решение суда следует оставить без изменения.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 февраля 2013 года по делу N А60-42998/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

Р.А. Балдин М.Н. Кощеева