Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 г. N 19АП-1771/13

город Воронеж

13 мая 2013 г.

Дело N А64-6156/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на определение арбитражного суда Тамбовской области от 21.02.2013 по делу N А64-6156/2010 (судья Игнатенко В.А.) о приостановлении производства по заявлению закрытого акционерного общества "Ресурс-ХимИнвест" (ОГРН 1036894110164, ИНН 6833017225) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову о признании незаконным решения в части,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Тамбов",

при участии в судебном заседании:

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову: Бич В.С., заместителя начальника юридического отдела по доверенности от 27.12.2012 N 05-24/029695;

от закрытого акционерного общества "Ресурс-ХимИнвест": представители не явились, надлежаще извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Тамбов": представители не явились, надлежаще извещено;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Ресурс-ХимИнвест" (далее - общество "Ресурс-ХимИнвест", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 29.07.2010 N 12-20/48 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 517 460 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 356 182 руб., пеней в сумме 812 753 руб. и штрафов в сумме 370 301 руб.

В ходе рассмотрения дела обществом было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. Как указал налогоплательщик, результаты экспертизы могут повлиять на обстоятельства дела, связанные с эпизодами по доначислению налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в отношении операций по приобретению товарно-материальных ценностей (строительных материалов) у поставщика - общества с ограниченной ответственностью "Талер" (далее - общество "Талер").

Определением арбитражного суда Тамбовской области от 21.02.2013 ходатайство общества было удовлетворено, производство по делу N А64-6156/2010 приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы.

Не согласившись с вынесенным определением, инспекция обратилась с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение арбитражного суда Тамбовской области от 21.02.2013 о приостановлении производства по делу.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что данное определение нарушает права и интересы государственного органа, поскольку общество злоупотребляет своими процессуальными правами, затягивая рассмотрение возникшего налогового спора.

Кроме того, инспекция полагает, что в обжалуемом определении не приведены мотивы повторного назначения экспертизы, отсутствуют ссылки на объективность и уважительность причин, по которым общество не имело возможности провести первоначально назначенную экспертизу.

В результате, как считает налоговый орган, общество было поставлено судом области в преимущественное положение, а право налогового органа на судопроизводство в разумные сроки было нарушено.

В судебное заседание не явились представители общества "Ресурс-ХимИнвест" и общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Тамбов" (далее - общество Газпром межрегионгаз Тамбов", третье лицо), извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие не явившихся участников процесса.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав пояснения представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как усматривается из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая поверка общества "Ресурс-ХимИнвест", по результатам которой принято решение от 29.07.2010 N 12-20/48 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Одним из оснований для вынесения указанного решения послужили выводы инспекции о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование реальности финансово-хозяйственных отношений с обществом "Талер" документы по приобретению у него товаров - строительных материалов и по выполнению подрядных строительных работ не могут являться достоверным и допустимым доказательством реального выполнения этих хозяйственных операций.

В процессе рассмотрения дела обществом "Ресурс-ХимИнвест" было заявлено ходатайство о назначении экспертизы для установления факта использования при осуществлении отделки административного здания общества "Газпром межрегионгаз Тамбов" строительных материалов, приобретенных у общества "Талер".

Придя к выводу о том, что установление факта использования строительных материалов и объема выполненных работ при выполнении подрядных работ требует специальных познаний, а также о том, что для налогоплательщика заключение соответствующей экспертизы необходимо в качестве доказательства, подтверждающего факт использования строительных материалов для осуществления подрядных работ, суд области посчитал необходимым удовлетворить заявленное ходатайство и назначить строительно-техническую экспертизу, поставив на разрешение эксперта следующие вопросы:

1. Соответствуют ли материалы отделки части объекта, а именно:

- передняя входная группа,

- задняя входная группа,

- кафе 2-го этажа,

- переход 3-го этажа,

- приемная, кабинет директора, комната отдыха и санузел директора,

- комната охраны 1-этажа,

- холлы 1-го, 2-го и 3-го этажей,

- лестничная клетка, оконные и дверные блоки из ПВХ,

- ограждение в холле 1-го этажа, находящиеся в "большой" башне

административного здания, арендуемого обществом с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Тамбов" материалам, поставленным обществом с ограниченной ответственностью "Талер" по договору поставки стройматериалов N 125/07 от 23.08.2007.

2. Соответствуют ли фактические объемы выполненных работ объемам, установленным договором подряда N 14/07/07-01-251 от 10.10.2007, заключенного обществом "Ресурс-ХимИнвест" с обществом "Талер" объемам работ, отраженным в актах приемки выполненных работ по указанному договору согласно дефектной ведомости (приложение к договору):

- передняя входная группа,

- задняя входная группа,

- кафе 2-го этажа,

- переход 3-го этажа,

- приемная, кабинет директора, комната отдыха и санузел директора,

- комната охраны 1-этаж,

- холлы 1-го, 2-го и 3-го этажей,

- лестничная клетка, лестничное ограждение,

- перегородки, оконные и дверные блоки из ПВХ,

- ограждение в холле 1-го этажа.

О назначении экспертизы судом было вынесено определение от 21.02.2013. Производство экспертизы было поручено автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз". Расходы по оплате эксперты были возложены на общество "Ресурс-ХимИнвест".

Этим же определением суд области приостановил производство по делу N А64-6156/2012 до получения соответствующего экспертного заключения.

В соответствии с положениями статей 144, 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс) при назначении экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу.

О приостановлении производства по делу арбитражный суд выносит определение. Копии определения направляются лицам, участвующим в деле. Определение арбитражного суда о приостановлении производства по делу может быть обжаловано (статья 147 Арбитражного процессуального кодекса).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление от 20.12.2006 N 66) Арбитражный процессуальный кодекс не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

В случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса).

Пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса установлено право суда для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, назначить экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Нормами данной статьи также установлен ряд основных положений, связанных с порядком назначения экспертизы. Так, из статьи 82 Кодекса следует, что, хотя круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом, лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Пункт 3 статьи 82 Кодекса предусматривает право лиц, участвующих в деле, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Из указанных положений следует, что для проведения судебной экспертизы необходимо не только обоснованная необходимость ее проведения, но и ряд взаимосвязанных процессуальных действий, полное или частичное неисполнение которых сторонами или арбитражным судом, рассматривающим дело, приводит к нарушению процессуального законодательства в ходе рассмотрения дела, а также к нарушению прав и законных интересов участников процесса.

В соответствии с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом в пунктах 1-3 постановления от 20.12.2006 N 66, при вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться как требованиями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ), так и положениями Арбитражного процессуального кодекса об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 Арбитражного процессуального кодекса), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, негосударственной экспертной организации, в которой состоит эксперт.

В пункте 4 постановления от 20.12.2006 N 66 разъяснено, что в соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Если необходимость в решении названных вопросов возникла при подготовке дела к рассмотрению и для этого требуется дополнительное время, арбитражный суд в силу статьи 136 Арбитражного процессуального кодекса может воспользоваться правом на объявление в предварительном судебном заседании перерыва на срок до пяти дней. Если необходимость в установлении указанных данных возникла в ходе судебного разбирательства, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса или объявить перерыв в судебном заседании в соответствии со статьей 163 Кодекса.

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания.

В обжалуемом определении от 21.02.2013 суд области, поручив проведение экспертизы автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз", не разрешил вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту, о кандидатуре эксперта (экспертов), которым должно быть поручено проведение экспертизы, что лишило возможности лиц, участвующих в деле, в том числе инспекцию, обжалующую названное определение, права на представление мнения относительно кандидатуры эксперта, а также права заявить отвод конкретному эксперту.

Также апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что судом первой инстанции вопрос об определении экспертного учреждения, со сторонами по делу согласован не был, налоговому органу не было предоставлено времени для вынесения на рассмотрение суда кандидатуры иного экспертного учреждения, в том числе по основаниям стоимости экспертизы и согласования кандидатуры конкретного эксперта. Определение от 21.02.2013 о приостановлении производства по делу и назначении экспертизы было вынесено в тот же день, когда было заявлено ходатайство о проведении такой экспертизы (т.7 л.д.33-35).

Исходя из пункта 15 постановления от 20.12.2006 N 66, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса), выплата денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится за счет федерального бюджета применительно к части 3 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса.

Решение о взыскании в доход федерального бюджета подлежащих выплате эксперту сумм с лица, не исполнившего указанную обязанность по депонированию, может быть принято в судебном заседании, в котором оглашено заключение эксперта, путем направления в соответствии с частью 3 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса исполнительного листа в налоговый орган по месту нахождения такого лица.

По результатам судебного разбирательства указанные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном Кодексом.

Из изложенного следует обязанность суда до разрешения ходатайства о назначении экспертизы удостовериться в возможностях стороны, на которую будет возложена оплата услуг экспертной организации, такую оплату произвести. Для этого суд устанавливает размер вознаграждения эксперта (экспертной организации), который должен быть перечислен стороной, заявившей ходатайство о проведении экспертизы, на депозит суда. Единственным исключением из данного правила является невозможность рассмотрения дела и принятия решения на основании других представленных сторонами доказательств.

Судом области в оспариваемом определении от 21.03.2013 было определено лицо, на которое возлагаются расходы по проведению экспертизы. Однако в то же время, судом не был установлен порядок оплаты экспертизы, а также размер суммы, подлежащей внесению на депозит суда. Также судом области перед вынесением определения не был проверен ни факт депонирования средств лицом, на которое была возложена обязанность по оплате экспертизы, ни факт перечисления указанным лицом денежных средств непосредственно экспертному учреждению.

При этом, как следует из материалов дела, ранее судом по ходатайству общества "Ресурс-ХимИнвест" уже назначалась строительно-техническая экспертиза с возложением расходов по ее проведению на общество "Ресурс-ХимИнвест", в связи с чем производство по делу приостанавливалось на время проведения экспертизы. Однако, общество определение суда не исполнило, оплату назначенной экспертизы не произвело, в связи с чем производство по делу было возобновлено без проведения экспертизы.

В силу изложенного апелляционная коллегия считает необходимым согласиться с доводом апелляционной жалобы относительно отсутствия в обжалуемом определении мотивов повторного назначения экспертизы, а также отсутствия ссылок на объективность и уважительность причин, по которым общество не имело возможности провести первоначально назначенную экспертизу.

Довод общества о том, что ранее назначенная в судебном порядке экспертиза не была проведена в результате отсутствия у организации денежных средств, принят судом области без надлежащей проверки, так же как им не проверена и возможность оплаты обществом повторно назначенной экспертизы.

Также апелляционная коллегия полагает обоснованным и довод апелляционной жалобы о злоупотреблении обществом своими процессуальными правами и о необоснованном затягивании судебного процесса, поскольку из материалов дела следует, что производство по настоящему делу по ходатайству общества "Ресурс-ХимИнвест" приостанавливалось уже дважды: до вступления в законную силу решения суда по делу N А64-4760/2009 определением от 03.03.2011 и для проведения строительно-технической экспертизы определением от 30.01.2012, однако, в результате данных приостановлений судом не было получено доказательств, которые способствовали бы разрешению возникшего между налоговым органом и налогоплательщиком спора по существу.

Отклоняя при повторном назначении экспертизы и приостановлении производства по делу довод налогового органа о злоупотреблении налогоплательщиком своими процессуальными правами и затягивании процесса, суд области указал на отсутствие у него оснований ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Между тем, по мнению апелляционной коллегии, немотивированное повторное назначение строительно-технической экспертизы по делу при том, что аналогичная экспертиза уже назначалась судом и не была проведена по вине заявлявшей о ней стороны, приводит именно к предоставлению одной из сторон в процессе преимущественного положения, что является нарушением принципа состязательности, закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса.

В указанной связи определение арбитражного суда Тамбовской области от 21.02.2013 о приостановлении производства по делу N А64-6156/2010 подлежит отмене как вынесенное без учета фактических обстоятельств дела и с нарушением норм процессуального права, регулирующих порядок назначения и проведения экспертизы и приостановления производства по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, поскольку в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации рассматриваемая жалоба не подлежит обложению государственной пошлиной.

Руководствуясь статьями 16, 17, 258, 266 - 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову удовлетворить.

Определение арбитражного суда Тамбовской области от 21.02.2013 о приостановлении производства по делу N А64-6156/2010 отменить.

Направить дело на рассмотрение арбитражного суда Тамбовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение месяца через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.Л. Михайлова

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева