Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N 04АП-3801/10

г. Чита

16 сентября 2010 г.

Дело N А78-4998/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. В. Желтоухова, Т. О. Лешуковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ульзутуевой А. А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Регент" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 июля 2010 года по делу N А78-4998/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Регент" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 21.06.2010 года N 195 о привлечении к административной ответственности.

(суд первой инстанции судья Перевалова Е. А.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Курбатов В. В. - представитель по доверенности от 03.06.2010 г.;

от заинтересованного лица: Рогова Е. В. - представитель по доверенности N 8 от 18.01.2010 г.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Регент" (далее заявитель, Общество, ООО "Регент") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее административный орган, антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене постановления N 195 от 21.06.2010 года о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 30 июля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях ООО "Регент" содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, при этом административным органом был соблюден порядок привлечения Общества к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Регент" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что отнесение судом Общества к понятию "рекламодатель" является не достаточно обоснованным. Размещение на рекламной конструкции вывески с указанием месторасположения своего подразделения и вида деятельности не является рекламой. Общество указывает на отсутствие его вины в форме умысла или неосторожности. В нарушение пункта 7 статьи 26.1 КоАП РФ административным органом не были установлены иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, а заявленные Обществом требования удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Представитель заинтересованного лица просил решение суда первой инстанции оставит без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав доводы представителей сторон, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

На основании статей 33 и 36 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, выдает обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Пунктом 3.24 Административного регламента предусмотрено, что основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

12 мая 2010 года антимонопольным органом в отношении ООО "Регент" было возбуждено производство по делу N 18 по признакам нарушения законодательства о рекламе, в ходе которого установлено, что на рекламной конструкции, расположенной в г. Чите на дорожном кольце ул. Недорезова и ул. Богомягкова была размещена реклама алкогольной продукции следующего содержания:

"ООО "РЕГЕНТ" ОПТОВЫЙ СКЛАД, ВИНО-ВОДОЧНЫЕ ИЗДЕЛИЯ ТЕЛ: 36-72-00, 31-46-95".

Решением УФАС от 2 июня 2010 года указанная реклама признана ненадлежащей и не соответствующей требованиям пункта 3 части 2 статьи 5, п. 5 с. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.05.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктом 3 указанного решения антимонопольного органа материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

15 июня 2010 года должностным лицом антимонопольного органа в отношении ООО "Регент" был составлен протокол об административном правонарушении N 195.

Постановлением N 195 от 21.06.2010 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении ООО "Регент" привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе установлена частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В пункте 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П отмечается, что государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Учитывая это, законодатель в статье 21 Федерального закона "О рекламе" установил особенности рекламы алкогольной продукции. В частности, согласно пункту 5 части 2 данной статьи реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Из материалов дела следует, что на рекламной конструкции, расположенной в г. Чите на дорожном кольце ул. Недорезова и ул. Богомягкова была размещена реклама алкогольной продукции следующего содержания:

"ООО "РЕГЕНТ" ОПТОВЫЙ СКЛАД, ВИНО-ВОДОЧНЫЕ ИЗДЕЛИЯ ТЕЛ: 36-72-00, 31-46-95"

Данное обстоятельство подтверждено служебной запиской, определением о возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе от 12 мая 2010 года, решением от 2 июня 2010 года, копией фотографии (л.д. 36), объяснением представителя Общества от 15 июня 2010 года N 36 (л.д. 57) и Обществом по существу не оспаривается.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что им была размещена вывеска и указатель, а не реклама, судом апелляционной инстанции проверены, но не могут быть признаны обоснованными в силу следующего.

Между Обществом и ООО "Ирина" заключен договор от 15 октября 2009 года на предоставление в аренду рекламного места (л.д. 37-38), по условиям которого Общество (арендатор) приняло в аренду рекламную металлическую конструкцию, расположенную на кольце улиц Недорезова-Богомягкова-Лазо в г. Чите, для размещения на ней рекламной продукции.

В силу части 2 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

Таким образом, арендованная Обществом у ООО "Ирина" рекламная конструкция предназначена именно для размещения рекламы, а не для иных целей (установка указателя и т.д.). Помимо выводов о недопустимости в силу императивной нормы закона использования рекламных конструкций в иных целях, кроме распространения рекламы, суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает следующее.

В соответствии с выписками из Единого государственного реестра юридических лиц от 17 июня 2010 года одним из видов экономической деятельности Общества является оптовая торговля алкогольными напитками.

Из строк 283-297 выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 17 июня 2010 года следует, что у Общества имеется лицензия на осуществление деятельности по закупке, хранению и поставке алкогольной продукции по адресу: г. Чита, ул. Недорезова, д. 1.

Таким образом, по адресу: г. Чита, ул. Недорезова, д. 1 расположен оптовый склад Общества, с которого осуществляется оптовая реализация алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 3 статьи 20 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" поставки алкогольной продукции допускаются только организациям, имеющим соответствующие лицензии.

Следовательно, оптовая реализация алкогольной продукции физическим лицам (потребителям) недопустима.

С учетом изложенного не может быть принят во внимание довод Общества, что на рекламной металлической конструкции, расположенной на кольце улиц Недорезова-Богомягкова-Лазо в г. Чите, была расположена вывеска, а не реклама.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц, приобретающих товары для удовлетворения личных, семейных или бытовых потребностей, о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

В рассматриваемом же случае размещенная Обществом информация касается оптового склада алкогольной продукции, предназначена не для потребителей - физических лиц (в смысле Закона РФ "О защите прав потребителей"), и, соответственно, вывеской не является.

Кроме того, в решении антимонопольного органа обоснованно указано, что размещенная Обществом информация не содержит сведений о режиме работы, то есть отсутствует обязательный для вывески реквизит.

Таким образом, в рассматриваемом случае ссылка Общества на пункт 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", является неуместной.

Согласно части 3 ст. 21 Федерального закона "О рекламе", реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 10% рекламной площади (пространства), а пунктом 5 части 2 этой же статьи установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" (применительно к настоящему делу) рекламодатель несет ответственность за нарушение требований части 3 статьи 21 этого Закона, а рекламораспространитель - за нарушение требований частей 2 и 3 той же статьи.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии в его действиях вины в форме умысла или неосторожности также являются необоснованными.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В рассматриваемом случае Общество не приняло всех зависящих от него мер для соблюдения законодательства о рекламе.

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что Общество как организация, профессионально занимающаяся закупкой и поставками алкогольной продукции, знало о том, что реклама такой продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 10% рекламной площади (пространства), а также о том, что не допускается реклама подобной продукции с использованием рекламных конструкций, монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, признает не обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что неуказание антимонопольным органом части ст. 14.3 КоАП РФ, по которой квалифицированы действия Общества - не существенное нарушение и не является основанием для отмены обжалуемого постановления.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "Регент" обжалуемым постановлением N 195 от 21.06.2010 г. привлечено к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.

Однако, на момент выявления правонарушения, составления протокола об административном правонарушении и привлечения заявителя к ответственности статья 14.3 КоАП РФ состояла из четырех частей.

Пунктом 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа: на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 2 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации, в виде наложения административного штрафа: на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 3 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы, распространяемой в периодических печатных изданиях, в виде наложения административного штрафа: на должностных лиц в размере от четырех тысяч до семи тысяч рублей; на юридических лиц от сорока тысяч до ста тысяч рублей.

Пунктом 4 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за прерывание рекламой при кино- и видеообслуживании демонстрации фильма, а также совмещение рекламы с демонстрацией фильма, религиозной телепередачи, телепередачи продолжительностью менее чем пятнадцать минут, трансляцией агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах и телепередачах в соответствии с законодательством о выборах и референдумах, способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма либо телепрограммы или телепередачи, в виде наложения административного штрафа: на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В нарушение вышеуказанной нормы права, в Протоколе об административном правонарушении N 195 от 15 июня 2010 г. и в обжалуемом постановлении не указано по какой из четырех частей статьи 14.3 КоАП РФ ООО "Регент" привлечено к ответственности, то есть, действия лица, привлеченного к ответственности, антимонопольным органом не квалифицированы. А сумма штрафа, назначенная УФАС заявителю, предусмотрена как санкцией части первой, так и санкцией части третьей ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и его отмене.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии нарушений норм процессуального права, при привлечении ООО "Регент" к административной ответственности, не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа N 195 от 21.06.2010 года.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 июля 2010 года по делу N А78-4998/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 июля 2010 года по делу N А78-4998/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Признать не законным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 195 от 21.06.2010 года о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Регент" к административной ответственности.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. В. Желтоухов Т. О. Лешукова