Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2010 г. N 04АП-1281/10

г. Чита

14 мая 2010 г.

Дело N А78-431/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменёва, при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю, на решение арбитражного суда Забайкальского края от 25 февраля 2010 года по делу N А78-431/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптечная сеть ОРТОПРО" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительными решения N 2-5-4160 и предписания N 21 от 31 декабря 20090 года, принятое судьей Анисимовым М.И.,

при участии:

от заявителя: Былковой Е.Л., представителя по доверенности от 11.01.2010 г.;

от заинтересованного лица: Ткаченко С.И., представителя по доверенности от 18.01.2010 г.; Лисичникова А.А., представителя по доверенности от 18.01.2010 г.;

и установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью "Аптечная сеть ОРТОПРО", обратился с уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительными решения N 2-5-4160 от 31 декабря 2009 года и выданного на его основании предписания N 21 от 31.12. 2009 года.

Решением суда первой инстанции от 25 февраля 2010 года требования заявителя удовлетворены.

Суд первой инстанции признал недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 2-5-4160 и предписание от 31 декабря 2009 года, вынесенные в отношении общества с ограниченной ответственностью "Аптечная сеть ОРТОПРО".

Суд первой инстанции взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аптечная сеть ОРТОПРО" госпошлину 2000 рублей.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Проанализировав доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с Постановлением Администрации Читинской области от 12 июля 2002 года N 98-А/П утверждены прилагаемые предельные размеры оптовых и розничных надбавок для предприятий, учреждений и организаций аптечной сети, имеющих лицензии на производство, хранение и реализацию лекарственных средств и изделий медицинского назначения, независимо от организационно-правовых форм собственности (45%).

Установлено, что переоценка остатков лекарственных средств, в связи с изменением порядка формирования цен не производится.

Постановлением Правительства Забайкальского края от 09 ноября 2009 года N 313 установлен и введен в действие с 12 ноября 2009 года предельный размер розничной торговой надбавки - 25 % к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств или к контрактной цене иностранного производителя лекарственных средств для учреждений и организаций аптечной сети независимо от организационно-правовых форм собственности - на следующие лекарственные препараты:

арбидол; ингавирин; кагоцел; осельтамивир; гриппферон; циклоферон.

В силу Постановления Правительства Забайкальского края от 22 декабря 2009 года установлены предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, и изделия медицинского назначения согласно приложению N 1 к настоящему постановлению, остатки лекарственных средств, закупленных организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями до момента вступления в силу настоящего постановления, не подлежат переоценке.

Признано утратившими силу постановление Правительства Забайкальского края от 9 ноября 2009 года N 413 "Об установлении предельного размера розничной торговой надбавки на отдельные лекарственные препараты"; постановления Администрации Читинской области от 12 июля 2002 года N 98-А/П "О предельных торговых надбавках на лекарственные средства и изделия медицинского назначения".

Согласно приложению N 1 к акту проверки Забайкальского УФАС от 07.12.2009 г. N 10, торговая надбавка на арбидол в аптеке N 21 аптечной сети ОРТОПРО составила 39,42%, лекарственное средство поступило 09.11.09 года, циклоферон - надбавка 42,4% - поступил 11.11.09 г.

Согласно приложению N 2 в аптеке N 31 аптечной сети ОРТОПРО торговая надбавка на арбидол составила 39,42% - поступил 09.11.09 г., тамифлю - 39,93% - поступил 04.11.09 г., циклоферон - 42,4%, поступил 11.11.09 г.

По аптеке N 31: арбидол - 39,42%, поступил 09.11.09 г., тамифлю - 39,93%, поступил 04.11.09 г., циклоферон 42,4%, 43,0%, поступил 11.11.09 г.

Таким образом, доводы заявителя о том, что торговая надбавка, установленная Правительством Забайкальского края, не применялась к тем лекарственным средствам, которые поступили до вступления его в законную силу, то есть, до 12 ноября 2009 года подтверждены материалами дела.

Данное обстоятельство Управлением ФАС по Забайкальскому краю не оспаривается.

Таким образом, на момент проведения проверки действовало Постановление Правительства Забайкальского края N 413 от 09 ноября 2009 года, на момент вынесения решения Постановление Правительства края N 473 от 22 декабря 2009 года, устанавливающее, что остатки лекарственных средств, закупленных организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями до момента вступления в силу настоящего постановления переоценке не подлежат.

Исходя из анализа вышеприведенных норм, суд приходит к выводу о том, что Постановлением Правительства Забайкальского края N 413 от 09 ноября 2009 года с 12 ноября 2009 года введена розничная торговая надбавка на лекарственные средства - 25% к фактической отпускной цене, вместе с тем, данным постановлением не отменено Постановление N 98 - А/П от 12 июля 2002 года.

Управление Федеральной антимонопольной службы, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

В судебном заседании представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив следующее.

В Постановлении N 413 нет указаний по применению розничной торговой надбавки на остатки лекарственных средств, закупленных аптечными учреждениями до 12.11.2009, в данной связи следует, что не зависимо от того, когда в розничную торговую сеть аптечных учреждений поступили лекарственные средства для реализации конечным потребителям, акт Правительства Забайкальского края обязал установить предельный размер розничной торговой надбавки - 25 % с 12.11.2009. Следовательно, к таким остаткам лекарственных средств (перечисленным в Постановлении N 413) применяется розничная надбавка в размере 25 %.

Представитель общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился указав на законность и обоснованность выводов суда.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 31.12.2009 года, ООО "Аптечная сеть ОРТОПРО" признано нарушившим пункт 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Так, Управлением установлено, что в нарушение Постановления Правительства Забайкальского края от 09 ноября 2009 года N 413, вступившим в действие 12 ноября 2009 года (опубликованным в газете "Забайкальский рабочий" N209 (25414) от 11 ноября 2009 года, общество осуществляло 18 ноября 2009 года реализацию лекарственных средств с торговой надбавкой более 25 процентов к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств или к контрактной цене иностранного производителя лекарственных средств.

Так обществом в указанный день осуществлялась розничная реализация

- арбидола с торговой надбавкой 39,93 %;

- тамифлю (осельтамивир) с торговой надбавкой 39,93 %;

- циклоферон с торговой надбавкой 42,4 %.

Постановлением Правительства Забайкальского края от 09.11.2009 N 413 "Об установлении предельного размера розничной торговой надбавки на отдельные лекарственные препараты" установлен и введен в действие с 12 ноября 2009 года предельный размер розничной торговой надбавки - 25 % к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств или к контрактной цене иностранного производителя лекарственных средств для учреждений и организаций аптечной сети независимо от организационно-правовых форм собственности - на следующие лекарственные препараты:

арбидол;

ингавирин;

кагоцел;

осельтамивир;

гриппферон;

циклоферон.

Из указанного следуете, что общество, являясь организацией аптечной сети, не имело законных оснований 18 ноября 2009 года осуществлять реализацию таких лекарственных средств как арбидол, осельтамивир, циклоферон с розничной торговой надбавкой превышающей предельный размер розничной торговой надбавки - 25 % к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств или к контрактной цене иностранного производителя лекарственных средств.

Как следует из оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю, Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 27 апреля 2009 года, N 41 ООО "Аптечная сеть ОРТОПРО" включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по товарной группе "услуги розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими средствами".

Согласно ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о наличии в действиях общества, занимающего доминирующее положение, нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Довод заявителя о том, что постановление Правительства Забайкальского края от 09 ноября 2009 года N 413 не распространяется на торговую розничную надбавку к товарам приобретенным обществом до вступления данного постановления в силу и в период действия Постановления Администрации Читинской области от 12 июля 2002 года N 98-А/П, не может быть принят судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

Постановление Правительства Забайкальского края от 09 ноября 2009 года N 413 "Об установлении предельного размера розничной торговой надбавки на отдельные лекарственные препараты" устанавливая на указанные лекарственные препараты предельную розничную торговую надбавку в размере 25 % к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств или к контрактной цене иностранного производителя лекарственных средств, не регламентировало порядок его применения относительно времени приобретения лекарственных средств, предписав, что с момента его вступления в силу 12.11.2009 года, розничная торговая надбавка на указанные лекарства не должна превышать 25 %. В связи с указанным, с 12 ноября 2009 года к указанным лекарственным средствам розничная торговая надбавка не должна превышать 25 % к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств или к контрактной цене иностранного производителя лекарственных средств. Момент приобретения лекарственного средства значения для применения указанной торговой надбавки не имеет юридического значения.

Указанное обстоятельство в первую очередь обусловлено введением на территории Забайкальского края режима чрезвычайной ситуации Постановлением Правительства Забайкальского края от 13 ноября 2009 года N 36 вызванную увеличением числа заболеваний гриппом А/Н1N1/09 на территории Забайкальского края.

Норма п. 2 Постановления Администрации Читинской области от 12 июля 2002 года N 98-А/П, о том, что переоценка остатков лекарственных средств в связи с изменением порядка формирования цен не производится, в данном случае не применима к правилам введения в действие Постановления Правительства Забайкальского края от 09 ноября 2009 года N 413 "Об установлении предельного размера розничной торговой надбавки на отдельные лекарственные препараты" поскольку она распространяется только на правоотношения возникшие в связи с введением нового порядка ценообразования, установленного Постановлением Администрации Читинской области от 12 июля 2002 года N 98-А/П "О предельных торговых надбавках на лекарственные средства и изделия медицинского назначения".

Ссылка общества на то, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы, и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие, в данном случае не может быть применена, поскольку государственное регулирование цен не относится к гражданским правоотношениям, т.к. такая регламентация основана на властно-распорядительных принципах императивного характера.

По мнению суда апелляционной инстанции введенный Постановлением Правительства Забайкальского края от 09 ноября 2009 года N 413 "Об установлении предельного размера розничной торговой надбавки на отдельные лекарственные препараты" порядок формирования розничной торговой надбавки с момента его введения распространяется на правоотношения по формированию розничных цен на указанные товары вне зависимости от момента приобретения товаров (лекарственных средств), поскольку иное не указано в нормативном правовом акте.

При этом, если общество считает, что ему причинен вред действиями государственного органа принявшего указанный нормативный правовой акт, оно в праве в установленном порядке обратиться за его возмещением.

На основании изложенного, апелляционная жалоба Управления подлежит удовлетворению, решение суда подлежит отмене, как принятое на основании неправильного истолкования закона. В удовлетворении требований заявителю надлежит отказать.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Забайкальского края от "25" февраля 2010 года по делу N А78-431/2010 отменить, принять по делу новое решение.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Аптечная сеть ОРТОПРО" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительными решения N 2-5-4160 от 31 декабря 2009 года и предписания N 21 от 31.12. 2009 года отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов Г.Г. Ячменёв