Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N 04АП-3546/10

г. Чита

28 октября 2010 г.

Дело N А19-9609/10

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Открытого акционерного общества "Фея" на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 июня 2010 г., принятое по делу N А19-9609/10 по заявлению Открытого акционерного общества "Фея" к ИФНС России по г.Ангарску Иркутской области, УФНС России по Иркутской области о признании недействительными ненормативных правовых актов налоговых органов,

(суд первой инстанции - Е.И.Верзаков)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Сысоева А.Т. (доверенность от 10.09.2010 г.);

от заинтересованного лица (налогового органа): не явился, извещен;

от УФНС России по Иркутской области: не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общества "Фея" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительными:

1) Решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области (далее - налоговый орган) N 15-33-63 от 29.09.2009 г. в части:

- привлечения ОАО "Фея" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за совершение налоговых правонарушений, а именно: неполной уплаты налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 г. в результате занижения налоговой базы и неправомерных действий в виде начисления штрафа в размере 212005,70 руб.; неполноты уплаты налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ, за 2007 г. в результате занижения налоговой базы в виде начисления штрафа в размере 217103,80 руб.; неполноты уплаты налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, в 2007 г. в результате занижения налоговой базы в виде начисления штрафа в размере 80638,60 руб.;

- начисления пени по состоянию на 29.09.09г. по налогу на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории Российской Федерации, в размере 1256804,83 руб.; по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, в размере 920338,98 руб.; по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 341840,26 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории Российской Федерации, за 2 квартал 2007 г. в сумме 4240113 руб.; по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, за 2007 г. в сумме 4362963 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2006 г. в сумме 1620529 (пункт 3.1 резолютивной части решения).

2) Решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее - УФНС России по Иркутской области, управление) N 26-16/10234 от 14.12.2009 г.

3) Решения ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области N 267 от 22.01.10г. в части взыскания с ОАО "Фея" налогов в размере 10199036 руб., пеней в размере 2518497,86 руб., штрафов в размере 509748,10 руб.

Решением от 23 июня 2010 года Арбитражный суд Иркутской области в удовлетворении заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что установлен и подтвержден факт взаимозависимости между Костенко В.А. и ОАО "Фея", а также значительное занижение цен на продажу нежилого объекта (магазина) по сравнению с рыночными ценами. У ОАО "Фея" в момент реализации недвижимого имущества, получения выручки от указанной реализации возникла налоговая база по налогу на прибыль организаций, по налогу на добавленную стоимость, следовательно, организация обязана была исчислить и уплатить с возникшей налоговой базы соответствующие суммы налогов. При этом признание в дальнейшем указанной сделки недействительной не влияет на налоговые обязательства, возникшие в соответствующем налоговом периоде.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области по делу А19-9609/10-30 от 23.06.2010 года, заявленные требования ОАО "Фея" удовлетворить. Считает, что при признании сделок недействительными и проведении двусторонней реституции экономической выгоды не возникает, следовательно, и обязанности уплачивать налог на прибыль нет. Не соглашается с проведенной оценкой стоимости проданного здания, так как считает, что Костенко В.А. и общество не являлись взаимозависимыми лицами, не были использованы официальные источники информации. Полагает, что срок на обращение в суд был пропущен по уважительным причинам.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он соглашается с выводами суда первой инстанции, полагает, что обществом был пропущен срок на обращение в суд, оценка спорного здания была проведена в соответствии с действующим законодательством об оценочной деятельности.

В судебном заседании 07.10.2010 г. стороны дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и отзыва.

Судебное заседание 07.10.2010 г. было отложено на 21.10.2010 г. в связи с заявлением обществом ходатайства о приобщении дополнительных доказательств.

В судебном заседании 21.10.2010 г. апелляционным судом было отказано в приобщении к материалам дела отчета об оценке спорного здания, так как данный отчет был заказан и изготовлен после вынесения решения судом первой инстанции, то есть уважительность причин непредставления данного доказательства в суд первой инстанции отсутствует, так как действия по получению иной оценки спорного здания общество могло произвести как в рамках проведенной проверки, так и в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции.

В судебное заседание 21.10.2010 г. явился только представитель общества, который дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и письменным пояснениям. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Налоговые органы представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом, что подтверждается расписками от 07.10.2010 г. (т.5 л.д.22-24), почтовыми уведомлениями от 13.10.2010 г. N 672000 31 47072 7, от 14.10.2010 г. N 672000 31 47069 7.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Открытое акционерное общества "Фея" является юридическим лицом за основным государственным регистрационным номером 1033800529510, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 11.06.2010 г. (т.3 л.д.115-118).

Налоговым органом на основании решения N 15-19-532 от 29.07.2009 г. (т.2 л.д31-32) была проведена выездная налоговая проверка в отношении общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (НДС) за период с 01.01.2006 г. по 30.06.2009 г.

24 августа 2009 г. налоговым органом вынесено решение N 15-19.1-130 о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки (т.2 л.д.33).

28 августа 2009 г. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 15-22-61 (т.2 л.д.34).

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки N 15-33-63 от 28.08.09 г. (далее - акт проверки, т.1 л.д.14-30, т.2 л.д.18-29).

По результатам рассмотрения материалов проверки при участии представителя общества налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 15-33-63 от 29.09.09г. (далее - решение, т.1 л.д.34-48, т.2 л.д.8-17).

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

1) п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) налогов, в том числе:

налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 г. в виде взыскания штрафа в размере 212005,70 руб.;

налога на прибыль организаций в бюджеты субъектов РФ за 2007 г. в виде взыскания штрафа в размере 217103,80 руб.;

налога на прибыль организаций в федеральный бюджет за 2007 г. в виде взыскания штрафа в размере 80638,60 руб.;

2) ст.123 НК РФ, за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащих удержанию налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 203,90 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 2347,11 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 256 804,83 руб., налога на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 920 338,98 руб., налога на прибыль в федеральный бюджет в размере 341 840,26 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 4 240 113 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 4 362 963 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 1 620 529 руб.; суммы штрафов и пени.

Пунктом 4 решения предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

На основании решения налоговым органом в адрес общества было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 6600 от 23.12.2009 г. (далее - требование, т.2 л.д.193), которым было предложено в срок до 11.01.2010 г. уплатить суммы недоимки, пеней, штрафов по решению налогового органа. Требование налогового органа обществом исполнено не было, что явилось основанием для принятия инспекцией решения N 267 от 22.01.2010 г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках (далее - решение о взыскании, т.2 л.д.195).

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.49-52, т.2 л.д.6-7).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-16/10234 от 14.12.2009 г. (далее - решение управления, т.1 л.д.54-57, т.2 л.д.2-5) решение налогового органа оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, решением управления, решением о взыскании в части налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, соответствующих им пеней и штрафов, общество обжаловало их в судебном порядке.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела и дополнительно представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзывов и письменных пояснений, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении общества установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в размере 4 240 113 рублей, а также налога на прибыль организаций за 2007 год в размере 5 983 492 рубля, в результате неправомерного занижения доходов от реализации товара.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии с п.2 ст.153 - 154 НК РФ для целей налогообложения НДС выручка от реализации определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, которые связаны с расчетами по оплате реализованных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных как в денежной, так и в натуральной форме, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии со ст.249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно п.1 ст.40 НК РФ, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пп.1,3 и 4 п.2 ст.40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно п. 3 ст.40 НК РФ, в случаях, предусмотренных выше, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В силу п. 11 ст.40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, обществом на период с 25.11.1999 по апрель 2007 года на основании договора аренды нежилого помещения и соглашений о внесении изменений в договор аренды нежилого помещения от 11.05.2000 и 01.06.2003, передало во временное владение и пользование индивидуальному предпринимателю Костенко Вере Алексеевне нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Ангарск, 22 микрорайон, дом 6.

20.09.2006 г. состоялось общее собрание акционеров ОАО "Фея", о чем составлен протокол (т.2 л.д.104-105). Как следует из данного протокола, на повестке дня указанного собрания обсуждался вопрос по одобрению крупной сделки. Предметом сделки являлась продажа нежилого встроено-пристроенного помещения общей площадью 1566,8 кв.м. (магазин). Цена указанного имущества составляет 2 203 706 рублей. Покупателем выступает Костенко Вера Алексеевна, которая обязуется оплатить продавцу денежную сумму в размере 2 203 706 руб., оплачивая ежемесячно по 91 821,08 руб., в срок до 24 апреля 2009 года.

24.04.2007 г. общество (Продавец) заключило договор купли-продажи с Костенко Верой Алексеевной (Покупатель) о продаже недвижимого имущества - нежилого встроено-пристроенного помещения, общей площадью 1566,8 кв.м. (магазин), находящегося по адресу: Иркутская область, г. Ангарск, микрорайон 22, дом 6, помещение 141 (далее - договор, т.2 л.д.76-77, 106-107).

Согласно п.3. договора цена магазина составляет 2 203 706 руб., покупатель обязуется оплачивать ее ежемесячно по 91 821,08 руб. в срок до 24.04.2009 г.

В соответствии с п.5 договора сторонами был составлен передаточный акт от 24.04.2007 г. (т.2 л.д.108).

В подтверждение оплаты указанной стоимости магазина представлены платежные поручения с выделением НДС (т.2 л.д.109-149).

В последствии судебным решением от 20.10.2009 г. по делу N А19-13054/2009 рассматриваемая сделка купли-продажи магазина была признана недействительной с применением двусторонней реституции.

В ходе проведения налогового контроля налоговым органом в Ангарский отдел Управления Федеральной регистрационной службы по Иркутской области направлен запрос от 19.08.2009 N 15-33/31655 о представлении копий правоустанавливающих документов на здание, находящееся по адресу: г. Ангарск, 22 микрорайон, дом 6, помещение 141. Полученная справка о содержании правоустанавливающих документов от 20.08.2009 N 02/007/2009-728 (т.4 л.д.99) свидетельствует о том, что имущество с кадастровым номером 38:32:000000:00:0-22-м-6:1001/Е, расположенное по адресу: Иркутская область, г. Ангарск, 22 микрорайон, дом 6, помещение 141, принадлежало ОАО "Фея" на праве собственности, о чем в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 18 ноября 1999 года сделана запись регистрации N 38-01/00-1/1999-149. Право прекращено 21 мая 2007 года. С 21 мая 2007 года вышеуказанное имущество принадлежит на праве собственности Костенко Вере Алексеевне, о чем в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 21 мая 2007 года сделана запись регистрации N 38-38-02/003/2007-779. Цена сделки составила 2 203 706 рублей.

Посчитав, что общество и Костенко В.А. являются взаимозависимыми лицами и цена занижена более, чем на 20%, то есть по цене ниже рыночной, налоговый орган произвел оспариваемые обществом доначисления по налогу на прибыль и НДС.

Общество приводит доводы о том, что Костенко В.А. и общество не являются взаимозависимыми лицами. Данный довод был предметов оценки суда первой инстанции.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов, доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Пункт 2 ст. 20 НК РФ находится в системной связи с п. 12 ст. 40 НК РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 той же статьи. Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции РФ).

В частности, если буквальное значение условий договора не позволяет определить его результаты, суд выясняет действительную общую волю сторон с учетом цели договора, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота и последующее поведение сторон.

Кроме того, в соответствии с позицией Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 04.12.2003 N 441-О, основанием признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки, - лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки. Федеральный закон от 08.08.1998 N 14 "Об обществах с ограниченной ответственностью" признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки (аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

Таким образом, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе, в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В соответствии с с п.1 ст.81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что Костенко Вера Алексеевна является учредителем и акционером ОАО "Фея". Кроме того, в период с 1993 по 1999 годы она являлась генеральным директором ОАО "Фея", что подтверждается: решением от 25.02.1993 N 57 "Об утверждении плана приватизации" (т.4 л.д.100), свидетельством о государственной регистрации предприятия N 1621 (т. 3 л.д.123), протоколом заседания совета директоров N 3 от 06.04.1999 (т.3 л.д.124).

04.07.2006 Костенко В.А. продала свои акции в количестве 7350 (13310 все акции общества), что составило 55,22 % от всех акций. На момент реализации имущества Костенко Вера Алексеевна являлась акционером ОАО "Фея", количество акций - 523 (13310 все акции предприятия), что составило 3,92 % от всех акций.

Как следует из протокола N 2 общего собрания акционеров (т.2 л.д.104-105) и иных материалов дела, в том числе пояснений самого общества, сестра Костенко В.А. - Капитан Г.А. являлась держателем пакета акций общества в размере 2 262 (9793-7531).

Из регистрационного журнала (т.2 л.д.177-184) и передаточных распоряжений и договоров купли-продажи (т.3 л.д.185-189) следует, что Костенко В.А. неоднократно скупала, продавала и обратно выкупала акции общества, в том числе одному и тому же лицу - Дуженковой И.Л.

Из протокола внеочередного общего собрания акционеров от 28.04.2010 г. (т.3 л.д.121-122) следует, что Костенко В.А. принадлежит 9248 штук голосующих акций (69,48%), а Костенко О.А. принадлежит 1000 штук акций (7,51%).

Исходя из изложенного, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что Костенко В.А. и ОАО "Фея" являются взаимозависимыми лицами в смысле, придаваемом данному понятию Налоговым кодексом РФ (понятие взаимозависимости в НК РФ и понятие сделки с заинтересованностью в Федеральном законе от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" не являются идентичными понятиями), поскольку отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) между ними.

Следовательно, у налогового органа имелись основания для проверки цены сделки.

Как правильно указывает суд первой инстанции, для определения рыночной стоимости магазина, на основании постановления налогового органа от 25.08.2009 N 15-25 (т.2 л.д.40) обществом с ограниченной ответственностью "Центр оценки" проведена экспертиза рыночной стоимости объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Ангарск, 22 микрорайон, дом 6, помещение 141, по состоянию на 01.05.2007.

Экспертизой установлено, что рыночная стоимость недвижимости, расположенной по адресу: г. Ангарск, 22 микрорайон, дом 6, помещение 141, по состоянию на 01.05.2007 составляет 30 000 000 рублей (в том числе НДС 4576271 рубль) (т.2 л.д.44).

Следовательно, проверкой было установлено, что ОАО "Фея" реализовало свое имущество взаимозависимому лицу (Костенко Вере Алексеевне) по цене, ниже рыночной. В связи с этим, налоговый орган вынес решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на указанное нежилое помещение.

Таким образом, проверкой установлено занижение налоговой базы по НДС за 2 квартал 2007 года на сумму 27 796 294 рубля (30 000 000 рублей - 2 203 706 рублей), что привело к неуплате НДС в размере 4 240 113 рублей, а также занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 год на сумму 24 931 218 рублей, что привело к неполной уплате налога за 2007 год в размере 5 983 492 рубля (в том числе: в федеральный бюджет - 1 620 529 рублей по сроку уплаты 28.03.2008; в бюджет субъекта РФ - 4 362 963 рубля по сроку уплаты 28.03.2008).

Общество приводит доводы о том, что результаты экспертной оценки стоимости здания магазина не могут являться допустимым доказательством по делу. Данные доводы также были предметом оценки суда первой инстанции.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в соответствии с проведенным налоговым органом допросом Костенко В.А., капитальный ремонт в здании магазина производился до того, как она его приобрела. С момента приобретения магазина был произведен только текущий ремонт.

Общество приводит доводы о том, что Костенко В.А. проводила ремонт, стоимость которого снижала продажную цену магазина, в подтверждение чего в материал дела представлены договор аренды от 25.11.1999 г. с приложениями (т.5 л.д.1-15), а также Соглашение от 28.03.2005 г. (т.5 л.д.30).

Апелляционный суд, изучив данные документы, приходит к выводу, что они не влияют на его выводы по существу дела, в связи со следующим.

Согласно п.2.6. договора аренды от 25.11.1999 г. арендатор (Костенко В.А.) вправе произвести неотделимые улучшения помещений без согласия арендодателя (общества), стоимость которых подлежит возмещению арендодателем. Стоимость неотделимых улучшений подлежит возмещению в счет арендной платы, а в случае прекращения договора - в течение 10 дней денежными средствами.

Согласно п.4 соглашения от 28.03.2005 г. сторона 2 (Костенко В.А.) несет все предусмотренные действующим законодательством РФ права застройщика в отношении реконструируемого объекта от своего имени и за свой счет.

Из указанных условий договора аренды и соглашения следует, что Костенко В.А., улучшая арендованное имущество, действует от своего имени и за свой счет, а потраченные денежные средства на улучшение арендованного имущества подлежат возмещению обществом путем зачета в счет арендной платы или денежными средствами. Таким образом, указанными условиями напрямую не предусмотрено, что указанные денежные средства могут быть в случае выкупа арендованного имущества зачтены в счет покупной цены. Следовательно, для наступления такого последствия требовалось соглашение сторон, в противном случае требование о возмещении стоимости неотделимых улучшений является самостоятельным требованием. Автоматический зачет стоимости неотделимых улучшений при выкупе арендованного имущества не предусмотрен и положениями Гражданского кодекса РФ (статьи 624, 625). Из протокола общего собрания акционеров ОАО "Фея" (т.2 л.д.104-105) и текста договора купли-продажи (т.2 л.д.106-107) также не следует, что продажная цена магазина была уменьшена на стоимость неотделимых улучшений. Иных доказательств данному факту обществом не представлено.

Кроме того, отчет об оценке рыночной стоимости объекта недвижимости N 372-08.09/н (т.2 л.д.43-75) основан на расчетах, заключениях и иной информации, полученной в результате исследований рынка и анализа количественных и качественных характеристик оцениваемого объекта по состоянию на 01.05.2007. Для определения рыночной стоимости имущества оценщик применил три подхода к оценке: затратный, сравнительный и доходный. Содержащиеся в отчете выводы основаны на расчетах, заключениях и иной информации, полученной в результате исследования технической документации объекта, анализе ценовой ситуации, сложившейся на рынке коммерческой недвижимости г. Ангарска на дату оценки и базе данных оценщика.

В разделе 3 отчета от 27.08.2009 N 372-08.09/н (т.2 л.д.47) указано, что дата оценки не соответствует дате составления отчета об оценке, в связи с чем техническое описание и строительные характеристики объекта приводятся на основании предоставленных инспекцией данных. Для установления качественных и количественных характеристик оцениваемого объекта оценщиком использованы технический паспорт на помещение и договор купли-продажи от 24.04.2009, согласно которым общая площадь магазина на момент продажи составляла 1566,8 кв.м. Внешний и внутренний осмотр нежилого встроено - пристроенного помещения - магазина и его местоположения был произведен экспертом лишь для идентификации предмета оценки. По результатам оценки, рыночная стоимость объекта по состоянию на 01.05.2007 определена в размере 30 000 000 рублей.

Таким образом, данные отчета содержат информацию о спорном объекте на момент продажи и, соответственно, до проведенных ремонтных работ внутри здания.

Кроме того, налоговым органом исследованы цены на объекты недвижимости, расположенные в г.Ангарске, путем анализа данных, размещенных агентствами недвижимости г. Ангарска, в средствах массой информации. В ходе анализа установлено, что компания недвижимости "Сибирь" размещала объявление о продаже магазина, расположенного в г. Ангарске, 12 мрн. (площадью 850 кв.м.) по цене 30 000 000 руб.; агентство недвижимости "Вернисаж" размещало объявление о продаже помещения в мкр.12а г. Ангарска, которое предлагалось использовать под офис, магазин по цене 30 000 руб. за кв.м.; агентство недвижимости "Русь" размещало объявление о продаже квартиры (площадью 69 кв.м.), расположенной в 22 мкр. г. Ангарска, для дальнейшего ее использования под офис по цене 4 200 000 рублей.

В связи с отсутствием у вышеназванных организаций информации о реализации в г. Ангарске идентичных помещений в период совершения заявителем сделки купли-продажи, налоговый орган воспользовался результатами отчета оценщика для определения рыночной цены проданного обществом объекта недвижимости.

Довод общества о том, что в ходе оценки были использованы предполагаемые данные о ценах, отклоняется, так как оценщиками сделана корректировка на условия продажи (т.2 л.д.64).

При этом налоговый орган и суд первой инстанции, учитывали позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в п.1 Информационного письма от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об спаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком", в соответствии с которой отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной стоимости или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством РФ не определено или в судебном порядке не установлено иное.

Кроме того, как следует из указанного письма, ВАС РФ указал, что в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в том числе спора о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно статье 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В отчете указано, что оценка проводилась дипломированными оценщиками, в соответствии с действующим законодательством в области оценочной деятельности, оценщики удостоверяют, что факты, содержащиеся в отчете, изложены верно и соответствуют действительности.

Таким образом, оснований сомневаться в результатах оценки у апелляционного суда не имеется. Кроме того, общество, излагая свои сомнения в правильности оценки в возражениях на акт проверки, в жалобе в вышестоящий орган, в суде первой инстанции, никаких доказательств, опровергающих выводы оценщиков, отраженных в Отчете, не представляло, ходатайств о назначении экспертизы не заявляло, альтернативной оценки не представило. В суд апелляционной инстанции общество заявляло ходатайство о приобщении к материалам дела отчета об оценке, в удовлетворении данного ходатайства было отказано, так как он был заказан и изготовлен после вынесения решения судом первой инстанции, то есть уважительность причин непредставления данного доказательства в суд первой инстанции отсутствует, поскольку действия по получению иной оценки спорного здания общество могло произвести как в рамках проведенной проверки, так и в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции.

Довод о том, что оценщики должны были производить оценку в соответствии со ст.40 НК РФ, отклоняется по мотивам, приведенным выше, а также в связи с тем, что ст.40 НК РФ определяет порядок действий для налогового органа. кроме того, апелляционный суд отмечает, что цена спорного магазина по сделкам с аналогичными товарами составила в соответствии с отчетом оценщика 32 444 829 руб.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом установлен и подтвержден факт взаимозависимости между Костенко В.А. и ОАО "Фея", а также значительное занижение цен на продажу нежилого объекта (магазина) по сравнению с рыночными ценами, т.е. влияние заинтересованности на условия и экономические результаты деятельности общества и его контрагента, выразившиеся в нерыночном ценообразовании. Таким образом, налоговый орган обоснованно доначислил налог и пени, рассчитанные таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующий товар.

Довод апелляционной жалобы, что при признании сделок недействительными и проведении двусторонней реституции экономической выгоды не возникает, следовательно, и обязанности уплачивать налог на прибыль нет. Поскольку к сделки применены последствия в виде двусторонней реституции, следовательно у ОАО "Фея" отсутствует экономическая выгода, подлежащая налогообложению (ст. ст. 41, 247 НК РФ), а также расходы, связанные с реализацией товара (п. 1 ст. 268 НК РФ), судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, оспариваемое решение налогового органа вынесено 29.09.2009; решение арбитражного суда Иркутской области по делу N А19-13054/09-6 принято 20.10.2009, указанное решение вступило в законную силу 08.02.2010. Следовательно, на момент вынесения оспариваемого решения налоговым органом сделка по купле - продаже объекта недвижимости не была признана недействительной, т.е. влекла за собой те юридические последствия, которые были установлены налоговым органом при вынесении решения. Поэтому факт последующего признания договора купли-продажи недействительным в судебном порядке не может повлиять на законность решения налогового органа, вынесенного до возникновения данного факта.

В силу ст. 167 ГК РФ, ничтожная сделка недействительна с момента ее совершения и не порождает правовых последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. Правовые последствия, предусмотренные п. 2 ст. 167 ГК РФ в виде применения для сторон двусторонней реституции носят гражданско-правовой характер.

Согласно ст. 2 ГК РФ, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе и к налоговым отношениям, гражданское законодательство не применяется.

В соответствии со ст. 44 НК РФ, обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 3 ст. 44 НК РФ предусмотрено, что обязанность налогоплательщика по уплате налогов прекращается в связи с: уплатой налога, ликвидацией организации после проведения всех расчетов с бюджетной системой РФ, в соответствии со ст. 49 НК РФ, с возникновением обстоятельств, с которыми законодательство о налогах и (или) сборах связывает прекращение обязанности по уплате данного налога.

Таким образом, признание гражданско-правовой сделки недействительной само по себе не может изменять налоговые правоотношения, если только законодательство о налогах и сборах не предусматривает это обстоятельство в качестве основания возникновения, изменения или прекращения обязанности по уплате налогов.

Кроме того, апелляционный суд также учитывает следующее. Согласно п.1 ст.54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с ч.1, 2 ст.1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности.

Согласно ч.1,5 ст.6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. Все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

В соответствии с ч.1, 2 ст.10 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности. Хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета. Правильность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их.

Таким образом, из указанных норм НК РФ и Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" следует, что налогоплательщиком должны учитываться все хозяйственные операции, независимо от оснований их возникновения. Реституция, если она будет произведена, будет являться самостоятельной хозяйственной операцией, подлежащей отражению в бухгалтерском учете.

Следовательно, суд первой инстанции правильно указывает, что у ОАО "Фея" в момент реализации недвижимого имущества, получения выручки от указанной реализации возникла налоговая база по налогу на прибыль организаций, по налогу на добавленную стоимость, следовательно, организация обязана была исчислить и уплатить с возникшей налоговой базы соответствующие суммы налогов. При этом признание в дальнейшем указанной сделки недействительной не влияет на налоговые обязательства, возникшие в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии с требованиями ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, налогоплательщик обязан представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

Суд в решении от 20.10.2009 по делу N А19-13054/09-6 применил последствия недействительности сделки в виде двусторонней реституции.

В соответствии с ч.2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Таким образом, у ОАО "Фея" возникнет обязанность по корректировке налогового обязательства в соответствующем налоговом периоде только в случае, если реституция фактически будет осуществлена, т.е. если обществом Костенко В.А. будут возвращены ранее полученные денежные средства в качестве оплаты за реализуемое здание, а Костенко В.А. обществу будет возвращено спорное здание. В указанном случае налогоплательщик обязан представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию. Однако даже факт осуществленной реституции не может повлиять на законность вынесенного налоговым органом решения по результатам выездной проверки.

Доводы общества о том, что нет никакой логики в том, чтобы сейчас заплатить налоги, а потом представить уточненную декларацию и получить суммы налогов обратно, нет, апелляционным судом отклоняется, поскольку налоговые обязательства связываются нормами НК РФ только с реальными хозяйственными операциями, имевшими место в действительности, а не с операциями, которые потенциально могут произойти в будущем. Если есть объект налогообложения, то налог должен быть исчислен и уплачен.

С учетом изложенных обстоятельств, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для признания недействительными решения налоговой инспекции N 15-33-63 от 29.09.2009 г. и решения Управления ФНС России по Иркутской области N 26-16/10234 от 14.12.2009 г. в оспариваемой обществом части отсутствуют.

Доводов о незаконности решения о взыскании апелляционному суду не приведено. Апелляционный суд проверил выводы суда первой инстанции и соглашается с ними, а именно.

В соответствии с п.2 ст.70 НК РФ, требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Решение ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области "О привлечении к налоговой ответственности" от 29.09.2009 N 15-33-63 вступило в законную силу 14.12.2009, в связи с чем, в установленный законом 10 - дневный срок налогоплательщику налоговым органом было направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 6600 от 23.12.2009.

В соответствии с п. 6 ст. 69 НК РФ, требование об уплате налога должно быть исполнено в течение 10 календарных дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании. В требовании N 6600 от 23.12.2009 срок исполнения указан - не позднее 11.01.2010.

Согласно п.п. 1, 3 ст.46 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в банках. Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока.

В связи с неисполнением ОАО "Фея" требования N 6600 от 23.12.2009(т.2 л.д.193) в установленный срок, инспекцией принято решение N 267 от 22.01.2010 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика -организации на счетах в банке.

Поскольку требование, направленное во исполнение решения налоговой проверки, вступившего в законную силу, исполнено налогоплательщиком не было, налоговый орган в соответствии с требованиями ст.46 НК РФ, было принято решение о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика - организации на счетах в банке. Оснований для отмены указанного решения не имеется.

Довод апелляционной жалобы, что общество в суд не обратилось своевременно, т.к. все три решения налогового органа касаются одного итого же вопроса и находятся во взаимосвязи между собой. А те дополнительные обстоятельства, на которые мы ссылались в своих возражениях от 1 марта 2010 года, возникли после вынесения решения налоговым органом, а именно 8 февраля 2010 года, судом апелляционной инстанции отклоняется по тем же мотивам, что и судом первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но признаются не влияющими на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по квитанции N 785051848 от 17.08.2010 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 июня 2010 г. по делу N А19-9609/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Фея" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Т.О.Лешукова Э.В.Ткаченко