Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2013 г. N 05АП-4552/13

г. Владивосток

16 мая 2013 г.

Дело N А51-29687/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 14 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 мая 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-4552/2013

на решение от 06.03.2013

судьи А.А. Лошаковой

по делу N А51-29687/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РН-Востокнефтепродукт" (ИНН 2723049957, ОГРН 1022701191996дата регистрации 29.10.2002)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата регистрации 15.12.2002)

об оспаривании решения

при участии:

от Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Лазаревский Д.А., представитель по доверенности от 10.01.2013; удостоверение N 6952; Коваленко Е.Г., представитель по доверенности от 10.01.2013; удостоверение N 1575;

от ООО "РН-Востокнефтепродукт": Аншаков И.А., представитель по доверенности от 01.01.2013 N 61; паспорт; Гремза Н.Ю., представитель по доверенности от 06.05.2013 N 212; паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РН-Востокнефтепродукт" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) от 25.09.2012 N 47/06-2011. Данное заявление принято к рассмотрению в рамках дела N А51-29687/2012.

ООО "РН-Востокнефтепродукт" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к о признании незаконным и отмене постановления управления N 34А/06-2012 от 19.11.2012 о назначении административного наказания. Данное заявление принято к рассмотрению в рамках дела N А51-29688/2012.

Определением от 26.12.2012 по делу N А51-29688/2012 дела N А51-29688/2012 и NА51-29687/2012 объединены в одно производство. Объединенному делу присвоен номер А51- 29687/2012.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.03.2013 заявленные требования удовлетворены в полном объеме, оспариваемые решение и постановление признаны незаконными и отменены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края от 06.03.2013 отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что установленный уровень мелкооптовой цены на бензин марок АИ-95, АИ-92 и А-80 в первом полугодии 2011 года позволял обществу компенсировать расходы, необходимые для приобретения и мелкооптовой реализации бензина указанных марок, при этом дальнейшие действия общества в период с 01.07.2011 по 31.12.2011 не соответствовали темпам роста расходов общества. На основании этого управлением сделан вывод о том, что объективных причин для повышения нормы прибыли за счет роста мелкооптовой цены над ростом себестоимости на указанные виды автомобильного топлива общество в указанный период не имело.

По мнению УФАС, установление и поддержание обществом монопольно высоких цен на автомобильное топливо на рассматриваемом товарном рынке привели к ущемлению интересов потребителей, использующих автомобильный бензин для собственных производственных целей, дальнейшей перепродажи и розничной реализации через автозаправочные станции, так как указанные хозяйствующие субъекты лишились части своего имущества (денежных средств), излишне оплаченных ООО "РН-Востокнефтепродукт".

Также Приморским УФАС установлено, что действия общества по установлению монопольно высоких мелкооптовых цен негативно влияют на уровень конкуренции на рынке розничной реализации автомобильного топлива в Приморском крае в указанный период.

Заявитель апелляционной жалобы также не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что все цифровые показатели в оспариваемом решении УФАС не отражают объективную картину формирования цены на мелкооптовую реализацию топлива с каждой нефтебазы в Приморском крае, поскольку цены на нефтепродукты формировались в целом по Приморскому краю, а не по каждой нефтебазе, а кроме того, коммерческие и управленческие расходы общества во втором полугодии сократились в связи с увеличением объемов реализации.

Управление считает, что оно обоснованно пришло к выводу об отсутствии конкурентного рынка мелкооптовой реализации сопоставимого товарному рынку Приморского края на территории Российской Федерации.

В канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда от общества поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Не согласен заявитель апелляционной жалобы и с позицией суда первой инстанции о том, что результаты злоупотребления доминирующим положением должны рассматриваться на одном товарном рынке, поскольку такая позиция не основана на положениях статей 3, 10 Закона о конкуренции.

Через канцелярию суда от общества поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество выражает несогласие с доводами управления, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представители общества поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, управлением в связи с повышением ООО "РН-Востокнефтепродукт" мелкооптовых цен на бензин марки А-80 (и его аналогов), бензин марки АИ-92 (и его аналогов) и бензин марки АИ-95 (и его аналогов) во втором полугодии 2011 года (с 01.07.2011 по 30.11.2011) были проведены мероприятия, по определению наличия/отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в указанных действиях общества.

По результатам вышеуказанных мероприятий и основываясь на документах, представленных Обществом, данных территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Приморскому краю, данных собственных исследований Приморского УФАС России установлено, что ООО "РН-Востокнефтепродукт" имеет достаточные признаки наличия доминирующего положения на рынке мелкооптовой реализации автомобильного топлива на территории Приморского края.

На основании имеющейся у Управления информации установлено, что единственным учредителем ООО "РН-Востокнефтепродукт" является ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" (далее - ОАО "НК "Роснефть"), доля которого в уставном капитале Общества составляет 100%, и в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции ООО "РН-Востокнефтепродукт" входит в группу лиц ОАО "НК Роснефть".

Согласно информации, представленной на официальном сайте ОАО "НК "Роснефть" в сети Интернет, компания является лидером российской нефтяной отрасли, основными видами деятельности которой являются разведка и добыча нефти и газа, производство нефтепродуктов и продукции нефтехимии, а также сбыт произведенной продукции. При этом ОАО "НК "Роснефть" располагает мощной и развитой инфраструктурой для реализации нефтепродуктов на внутреннем рынке. Компания владеет сетью сбытовых обществ, занимающихся оптовой и розничной продажей нефтепродуктов, оказанием услуг по их хранению, транспортировке и перевалке. К указанным сбытовым обществам относится ООО "РН-Востокнефтепродукт".

В соответствии с пунктом 10.1 Порядка проведения анализа конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220 (далее - Порядок) хозяйствующие субъекты (в том числе группы лиц), деятельность которых охватывает ряд последовательных стадий процесса производства (обработки, переработки) и обращения, продукция каждой из которых может рассматриваться в качестве товара на соответствующем товарном рынке, являются вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами.

ООО "РН-Востокнефтепродукт" входит в группу лиц вертикально-интегрированной нефтяной компании ОАО "НК "Роснефть" (далее - ВИНК Роснефть) и действует на смежных рынках оптовой, мелкооптовой и розничной торговли автомобильным топливом на территории Приморского края.

Управлением в действиях Общества выявлены признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в установлении и поддержании монопольно высоких цен на бензин А-80, бензин АИ-92, бензин АИ-95 в 2011 году на территории Приморского края. Приказом N288 от 12.12.2011 в отношении ООО "РН-Востокнефтепродукт" возбуждено дело N 47/06-2011 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 47/06-2011 Приморским УФАС 11.09.2012 принято решение о признании факта нарушения ООО "РН-Востокнефтепродукт" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высоких цен при мелкооптовой реализации (условие франко-нефтебаза) на бензин марки А-80 (и его аналогов), бензин марки АИ-92 (и его аналогов) и бензин марки АИ-95 (и его аналогов) на территории Приморского края в 2011 году, результатом которого являлось/могло являться ущемление интересов хозяйствующих субъектов, приобретавших мелким оптом (условие: франко-нефтебаза) у ООО "РН-Востокнефтепродукт" вышеуказанные виды автомобильного топлива.

01.10.2012 в отношении ООО "РН-Востокнефтепродукт" Приморским УФАС было возбуждено дело N 34/06-2012 по признакам нарушения части 2 статьи 14.31. КоАП РФ, выразившегося в совершении действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

По результатам рассмотрения дела N 34/06-2012 Приморским УФАС вынесено постановление о признании ООО "РН-Востокнефтепродукт" виновным в совершении правонарушения, выразившегося в совершении действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 45 268 640 руб.

Не согласившись с решением о признании факта нарушения ООО "РН-Востокнефтепродукт" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также с привлечением к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, заявитель оспорил их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал, сочтя, что антимонопольный орган не доказал наличие ни одного из критериев, необходимых для признания цены монопольно высокой.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы в силу следующего.

В пункте 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Исходя из толкования данной нормы права в совокупности цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Основанием установления обществом монопольно высокой цены Приморское УФАС посчитало несоответствие повышения цены темпам роста в период с 01.07.2011 по 31.12.2011.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и признается заявителем, при установлении монопольно высокой цены розничной реализации автомобильного топлива антимонопольный орган провел анализ динамики цен на мелкооптовую продажу топлива, выручки. Прибыли и себестоимости бензина по всем нефтебазам на территории Приморского края, использующимся обществом, путем сравнения средневзвешенных экономических показателей всех нефтебаз за каждый месяц с январем 2011 года.

Суд первой инстанции верно указал, что средневзвешенные показатели, которые анализирует управление, определены расчетным путем и отличаются от фактических показателей. Антимонопольный орган не исследовал фактическую динамику изменения показателей по каждой нефтебазе общества в Приморском крае, в то время как данные показатели по каждой нефтебазе в Приморском крае различаются. Общество реализует топливо мелким оптом на территории Приморского края путем отгрузки в адрес покупателей с нескольких нефтебаз хранения, располагающихся по всей территории края. При этом, часть нефтебаз находится в собственности Общества, часть используется Обществом на условиях договора хранения нефтепродуктов.

Антимонопольный орган не исследовал фактическую динамику для каждой нефтебазы, при том что себестоимость топлива для каждой из них различалась, что не позволяет установить, является ли установленная обществом цена монопольно высокой для каждой нефтебазы, поскольку каждая из них несет разные расходы и получает различную прибыль, цена товара для каждой отдельно взятой нефтебазы исходя из фактических показателей ее работы может являться монопольно высокой или нет.

В апелляционной жалобе управление также выражает несогласие с выводом суда первой инстанции об отсутствии конкурентных региональных рынков мелкооптовой реализации, сопоставимых с рынком Приморского края.

Не соглашаясь с данным доводом управления, апелляционная коллегия отмечает, что определение общих критериев сопоставимости рынков при проведении анализа при проведении анализа состояния конкуренции на товарных рынках базируется на положениях статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции верно указал, что антимонопольным органом не проводился анализ сопоставимого рынка и не доказано, что сопоставимые рынки отсутствуют. Не соглашаясь с данным выводом суда, управление указывает на то, что в доказательство отсутствия сопоставимых рынков в суд были представлены сведения в отзыве на исковое заявление, однако доказательств проведения соответствующего исследования непосредственно при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением не представлено.

Также коллегия отмечает, что в отзыве на исковое заявление и апелляционной жалобе антимонопольный орган необоснованно распространяет понятие сопоставимого торгового рынка только на региональные торговые рынки, то есть рынки в границах одного субъекта федерации, не давая при этом оценки возможности формирования торговых рынков в иных географических границах, в частности на территории нескольких субъектов федерации. Данная позиция антимонопольного органа не основана на нормах права.

Кроме того, вывод антимонопольного органа об опережающем росте прибыли по сравнению с затратами, сделан антимонопольным органом из анализа бухгалтерской отчетности общества за 2011 год, в то время как обществом заявлены доводы о том, что в первом полугодии 2011 года уровень доходов общества значительно снизился по сравнению с вторым полугодием 2010 года по причине увеличения расходов, повышение цен во втором полугодии обусловлено необходимостью обеспечения приемлемого уровня доходности. Таким образом, антимонопольным органом не обоснован выбор периода для сравнения. Оценка данному обстоятельству антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не дана, доказательств обратного суду в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ суду не представлено.

Апелляционная коллегия отмечает, что отсутствие специального нормативного регулирования не предоставляет антимонопольному органу возможность проводить исследования конкуренции на основании произвольно выбранных методик, могущих дать необъективные результаты. Проведенный без обоснования выбранного периода для сравнения, выявления сопоставимых рынков, путем сравнения средневзвешенных цен анализ не позволяет установить, является ли определенная обществом цена монопольно высокой.

Таким образом, факт установления монопольно высокой цены на мелкооптовую реализацию нефтепродуктов во втором полугодии управлением не доказан, а именно данное деяние образует событие вмененного обществу административного правонарушения, в связи с чем является верным вывод суда первой инстанции о наличии предусмотренных частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая, что антимонопольным органом не проводилась оценка состояния конкуренции на рынке розничной реализации автомобильного топлива, суд апелляционной инстанции полагает, что установление факта ограничения конкуренции на указанном рынке, не имеет значения для признания общества нарушившим или не нарушившим требования антимонопольного законодательства в части установления монопольно высокой цены на рынке мелкооптовой реализации топлива, в связи с чем соответствующие доводы антимонопольного органа и их оценка судом первой инстанции коллегией не проверяются.

Поскольку законных оснований для привлечения ООО "РН-Востокнефтепродукт" к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ у антимонопольного органа не имелось, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя в этой части.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.03.2013 по делу N А51-29687/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова А.В. Гончарова