Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 07АП-1553/12

г. Томск

29 марта 2012 г.

Дело N А27-8768/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего Стасюк Т.Е.,

судей: Мухиной И.Н., Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Скороходовой И.В.,

при участии:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: Киневой Т.А. по доверенности N 7 от 10.01.2012,

от третьего лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 декабря 2011 года (судья Останина В.В.) по делу N А27-8768/2011

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (ОГРН 1104217005837)

к Управлению дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г. Новокузнецка (ОГРН 1024201475660)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Открытое акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (ОГРН 1064205110133)

о взыскании 5 582 977 рублей 40 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (далее - ООО "Горэлектросеть") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к Управлению дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г.Новокузнецка о взыскании 5 582 977 рублей 40 копеек неосновательного обогащения.

Исковые требования основаны на нормах гражданского законодательства, предусмотренных Федеральным законом от 26 марта 2003 года N 35 "Об электроэнергетике", пунктах 151, 152, 155, 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530 (далее - Правила N 530), статьями 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированны установлением истцом факта бездоговорного потребления электрической энергии со стороны ответчика.

До разрешения спора по существу истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено об уменьшении суммы исковых требований до 2 941 485 рублей 45 копеек. Уменьшение исковых требований судом принято.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен гарантирующий поставщик - Открытое акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (далее - ОАО "Кузбассэнергосбыт").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2011 по делу N А27-8768/2011 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2011 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование своей жалобы податель приводит доводы, аналогичные, изложенным в исковом заявлении. По мнению подателя жалобы, составленные истцом акты замеров потребляемой мощности по точкам присоединения энергопринимающих устройств ответчика к сетям истца, с привлечением независимых лиц Фоменко А.И., Колпакова Е.И., Кашабы К.Ю., являются допустимыми доказательствами по делу; полагает, что присутствие представителя потребителя при составлении актов замеров не является обязательным. По мнению истца, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и пришел к выводу о том, что ООО "Горэлектросеть" не представило обоснований расчета объема мощности электрической энергии с использованием максимальной величины силы тока и соответствующей ей величины напряжения, и не доказало объем электрической энергии, который превышен ответчиком. Не соответствует материалам дела вывод суда о том, что истец не доказал фактическую мощность потребления ответчиком электрической энергии с учетом коэффициента реактивной мощности. При расчете объема мощности потребляемой ответчиком электрической энергии истцом применен косинус фи, значение которого определяется техническими характеристиками уличных светильников и не зависит от изменения внешних факторов. Также истец указывает, что при проведении замеров мощности потребления ответчиком электрической энергии были использованы электроизмерительные клещи, прошедшие проверку Новокузнецким филиалом ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области" и допущенные к использованию в соответствии с требованиями Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" N 102-ФЗ от 26.06.2008.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2011 по делу N А27-8768/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец представил заявление о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил отказать в ее удовлетворении, по приведённым в отзыве основаниям.

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили. Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании частей 2, 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2011, исходя из доводов апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, в период с 09.03.2011 по 30.03.2011 представителями ООО "Горэлектросеть" проведена проверка потребления электрической энергии энергопринимающими устройствами ответчика, путем замеров потребляемой электрической мощности, о чем составлены акты о бездоговорном потреблении электрической энергии.

Полагая, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде стоимости бездоговорного потребления электрической энергии за период с 09.03.2011 по 30.03.2011 на общую сумму 2 941 485,45 руб., ООО "Горэлектросеть", обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, придя к выводу о недоказанности бездоговорного потребления ответчиком электрической энергии, отказал в удовлетворении заявленных требований. Выводы суда основаны на следующем.

В соответствии с пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 (далее по тексту - Правила N 861) сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Согласно Постановлению Региональной энергетической комиссии Кемеровской области N 193 от 12.11.2010 "О внесении изменений в реестр энергоснабжающих организаций Кемеровской области" ООО "Горэлектросеть" (г. Новокузнецк) включено в реестр энергоснабжающих организаций Кемеровской области, в отношении которых осуществляется государственное регулирование, в раздел III "Услуги по передаче и распределению электрической энергии "мощности)" в группу 3.1 "Хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по передаче электрической энергии межсетевого характера на территории Кемеровской области", оказывающие услуги по передаче электрической энергии (мощности) с присвоением регистрационного номера: 3.1.65.

Между ООО "Новокузнецкие электрические сети" и ООО "Горэлектросеть" заключен договор аренды имущества N Н-21-10/ГЭС-11-10 от 13.01.2011, в соответствии с которым истец получил в аренду электрические сети и иное необходимое для их эксплуатации оборудование.

Таким образом, представленные документы подтверждают статус истца как сетевой организации.

С учетом представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции установлено, что истец фактически осуществляет с 01 января 2011 года в городе Новокузнецке Кемеровской области функции сетевой организации, предусмотренные действующим законодательством.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчика об отсутствии у истца статуса сетевой организации, со ссылкой на ничтожность договора аренды объектов сетевого хозяйства. При этом судом обоснованно указано на выход данного довода за пределы предмета рассматриваемого иска и возможность оценки данного довода создать определенные правовые последствия для лиц, не привлеченных к участию в рассматриваемом деле.

Исходя из того, что между истцом и ответчиком был заключен муниципальный контракт N 1630 от 18.02.2011, пунктом 4.1 и Приложением N 1.1 к которому установлена величина присоединенной мощности, изменение которой, согласно условиям муниципального контракта допускается по соглашению сторон, основываясь на положениях пункта 151 Правил N 530, а также пункта 2 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 (далее - Правила N 861), суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что сложившиеся между сторонами отношения следует квалифицировать как возникшие из бездоговорного потребления электрической энергии. При этом судом также учтено, что ТП-157, ТП-266, ТП-843, ТП-864, ТП-865 не включены в указанный выше муниципальный контракт.

Право сетевой организации требовать взыскания с лица, допустившего бездоговорное потребление электрической энергии, стоимости выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии основано на пункте 156 Правил N 530.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Из содержания данной статьи следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: приобретение или сбережение имущества одного лица за счет другого и отсутствие для этого предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований.

При этом наличие указанных обстоятельств в совокупности, а также размер неосновательного обогащения должно доказать лицо, обратившееся с соответствующими исковыми требованиями (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений пункта 151 Правил N 530, бездоговорным потреблением электрической энергии является потребление электрической энергии, осуществляемое юридическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических лиц к электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 152 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Таким образом, истец должен представить доказательства выявления соответствующего факта превышенного объема электрической энергии, потребленной ответчиком.

В соответствии с пунктом 155 Правил N 530 объем бездоговорного потребления электрической энергии. За исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более, чем за три года.

В обоснование выявленного факта бездоговорного потребления электрической энергии и объема электрической энергии истцом представлены акты, отражающие произведенные замеры, а также акты о бездоговорном пользовании электроэнергией юридическим лицом (т. 1, 2, 3, 4, 9).

Из актов замеров электрической энергии следует, что замеры потребленной мощности проводились электроизмерительными клещами АРРА39М11 N 83400828, M266Ft N 3175915, М266 N 001115003 (технические паспорта т. 5 л. д. 85-92, 94-101, свидетельства о поверке т. 5 л. д. 18-19). Согласно техническим характеристикам допустимой температурой эксплуатации применяемых средств измерений является от 0 до +45°С.

В то же самое время сама по себе возможность использования электроизмерительных клещей в процессе замеров не свидетельствует о достоверности полученных истцом результатов. Материалами дела не подтверждено соответствие температурных условий, в которых производились замеры в период проверок, техническим характеристикам использованного измерительного прибора.

В ходе рассмотрения дела представителем истца Неваевым К.В., являющимся главным инженером организации истца, даны подробные пояснения о процедуре замеров и определении объема мощности электрической энергии. В частности, из актов замеров и пояснений истца следует, что замеры нагрузки производились троекратно: первый замер - силы тока на первой фазе, затем величины напряжения на первой фазе; второй и третий замеры в том же порядке. Полученные результаты зафиксированы в акте. В расчетах объема мощности электрической энергии истец использовал максимальную величину силы тока (из трех полученных) и соответствующую ей величину напряжения. Обоснования такого подхода в расчете (использование именно максимальной величины), истцом не представлено. При этом, согласно пояснениям представителей истца и технических паспортов на электроизмерительные клещи, они имеют погрешность величина указана в паспорте), то есть с учетом замеров двух величин, - погрешность имеет место быть по каждой из них. В то же самое время, представитель истца пояснил, что погрешность измерительного прибора при расчете объема мощности истцом не учитывалась.

Кроме того, используемый в расчете объема мощности косинус фи, по мнению ответчика, определен истцом неверно. В ходе рассмотрения дела представитель истца пояснил, что косинус фи устанавливается согласно техническому паспорту на уличные светильники (0.85), именно это значение косинуса фи учтено истцом при расчете.

Между тем, из технических паспортов, представленных ответчиком (т. 7 л. д. 131-138, т. 8 л. д. 31, т. 8 л. д. 74-84) следует, что на осветительных приборах, установленных у ответчика, косинус фи различен: 0.85; 0.96; 0.53. Кроме того, косинус фи может изменяться под влиянием различных внешних факторов, что подтверждаются отчетом об измерении суточных электрических нагрузок наружного освещения по ул. Орджоникидзе г. Новокузнецка Кемеровской области от ТП 115 от 25.08.2011 (т. 5 л. д. 144-150), из которого видно, что фактически установленная величина косинуса фи составляет 0.55.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку значение косинуса фи учитывается при расчете объема мощности потребляемой электрической энергии, его значение должно было быть установлено на дату проведения соответствующих замеров. Полученные истцом в процессе замеров и расчетов результаты невозможно признать достоверными.

Дав оценку актам о неучтенном потреблении электроэнергии в совокупности с иными представленными в дело доказательствами в соответствии со статьями 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел выводу о недоказанности сетевой организацией объема бездоговорного потребления электроэнергии со стороны ответчика в спорный период.

При этом суд первой инстанции сделал правильный вывод о составлении актов о бездоговорном потреблении с нарушением требований пункта 152 Правил N 530. Как установлено судом первой инстанции из пояснений представителей сторон, истец не отрицает, что ответчику письменное извещение о проведении проверок не направлялось, истец полагал, что представители ООО "Горсвет", присутствовавшие при проверках, являлись надлежащими представителями ответчика. Однако материалами дела наличие полномочий по представлению ответчика при проведении замеров и составлении актов о бездоговорном потреблении не подтверждено. Ссылка истца на совместное совещание с ответчиком по поводу проводимых проверок также подлежит отклонению как не основанная на материалах дела.

Исходя из положений указанных выше норм права и фактических обстоятельств дела, арбитражный суд обоснованно отказал в удовлетворении заявленного иска.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы не проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 декабря 2011 года по делу N А27-8768/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.Е. Стасюк

Судьи

И.Н. Мухина Д.Г. Ярцев