Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2013 г. N 10АП-9135/12

г. Москва

16 мая 2013 г.

Дело N А41-24588/12

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Игнахиной М.В.,

судей Быкова В.П., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Шакировым Н.Ш.,

при участии в заседании:

от Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация Интеллектуальной собственности" (ВОИС) - Беляева Е.В., представитель по доверенности от 01.02.2013 N 016/13/5 (с),

от ООО "Басков И.А." - Ламбров П.А., представитель по доверенности от 02.02.2013., Клюня А.Ю., представитель по доверенности от 02.02.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация Интеллектуальной собственности" (ВОИС) на решение Арбитражного суда Московской области от 11.09.2012 года по делу N А41-24588/12 после отмены постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 года Федеральным арбитражным судом Московского округа,

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" (далее - общества "ВОИС") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Басков И.А." (далее - общество "Басков И.А.") о пресечении действий по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения; взыскании 150 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на произведение; обязании заключить договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; взыскании 5 500 рублей расходов по государственной пошлине.

До принятия судебного акта по существу истец в порядке статьи 49 АПК РФ отказался от требований в части обязании общество "Басков И.А." заключить договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; в остальной части требования поддержал (л.д. 75).

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.09.2012 по делу N А41-24588/12 в удовлетворении заявленных требований отказано (том 1, л.д. 90-92).

Не согласившись с принятым судебным актом общество "ВОИС" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу N А41-24588/12 решение суда первой инстанции отменено. С ответчика в пользу истца взыскано 15 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав за публичное исполнение фонограмм. Также суд запретил обществу "Басков И.А." исполнение фонограмм следующих произведений: "Над рекой", "Оранжевое солнце", "Волчица (Bonus Track); "Дороги"; "Дальнобойная"; "Все для тебя"; "Корабли"; "Перекрестки"; "Хрустальный замок"; "За глаза твои карие"; "Ива" без согласия правообладателей. В удовлетворении оставшихся требований отказано (том 1, л.д. 127-131).

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.04.2013 по делу N А41-24588/12 постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено в тот же апелляционный суд на новое рассмотрение (том 2, л.д. 53-56).

При этом суд кассационной инстанции указал на неисследование судом апелляционной инстанции диска с видеозаписью, на котором зафиксирован факт публичного исполнения фонограмм, а также на неверное определение размера компенсации за допущенное нарушение прав.

При новом рассмотрении апелляционной инстанции, судебная коллегия апелляционного суда просмотрела диск с видеозаписью (том 1, л.д. 113).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества "ВОИС" поддержала доводы апелляционной жалобы, просила удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Представители общества "Басков И.А." возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, учитывая указания суда кассационной инстанции, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 20.02.2012 истец принимал участие в проведении мероприятий по проверке соблюдения законодательства Российской Федерации об авторских правах.

В ходе проведения проверочных мероприятий в помещении трактира "Три медведя", расположенного по адресу: Московская область, Шатурский район, г. Шатура, проспект Ильича, дом 11, принадлежащем ответчику, был установлен факт публичного исполнения музыкальных произведений без согласия правообладателей, что было зафиксировано на DVD-диске с использованием технических средств (видеозаписи) (том 1, л. д. 113).

По результатам расшифровки записи контрольного прослушивания, проведенной 21.02.2012 специалистом, составлен акт зафиксированных произведений по названиям и исполнителям (том 1, л.д. 12).

Согласно акту расшифровки записи от 21.12.2012 ответчиком неправомерно публично исполнялись четыре фонограммы, права на которые имеют десять правообладателей: семь исполнителей фонограмм: Григорьев-Апполонов Андрей Генрихович, Андреев Кирилл Александрович, Жамсараевич Олег Яковлев, Дмитрий Певцов, Андрей Вертузаев, Денис Майданов, Добронравов Александр Андреевич, а также трех изготовителей фонограмм: RecRecords, 01 Studio, Монолит Рекордз.

Ссылаясь на неправомерное публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, общество "ВОИС" обратилось в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта использования ответчиком фонограмм, а также того обстоятельства, что в помещении кафе-бара "Три Медведя" осуществляется исполнение радио и телетрансляций, доступных в эфире без ограничений.

Судебная коллегия апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции.

Согласно пункту 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1304 указанного Кодекса фонограммами являются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Пунктом 1 статьи 1225 Кодекса установлено, что фонограммы являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права (пункт 3 статьи 1252 Кодекса).

Согласно пункту 8 статьи 1317 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием исполнения считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 ГК РФ организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Аккредитованная организация (статья 1244) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет. По смыслу пункта 1 статьи 1242 Кодекса указанные организации действуют в интересах правообладателей. При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 Кодекса право на управление соответствующими правами на коллективной основе. Аккредитованная организация (статья 1244 Кодекса) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации. Организация, не являющаяся аккредитованной, также действует без доверенности, но для подтверждения права на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя представляет свой устав, а также договор с соответствующим правообладателем о передаче полномочий по управлению правами или договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами такого правообладателя на коллективной основе (пункт 3 статьи 1242 Кодекса).

Из материалов дела следует, что общество "ВОИС" является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой на основании приказов Росохранкультуры от 06.08.2009 N 136 и N 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Согласно пункту 3 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1304 указанного Кодекса фонограммами являются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Пунктом 1 статьи 1225 Кодекса установлено, что фонограммы являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права (пункт 3 статьи 1252 Кодекса).

Факт публичного исполнения произведений в помещении кафе-бара "Три Медведя", принадлежащем ответчику, подтверждается материалами дела, в том числе dvd-диском, актом расшифровки. Наличие конкретных музыкальных произведений на записи, сделанной при контрольном прослушивании, подтверждается актом расшифровки записи от 21.02.2012 N 12 (том 1, л.д. 12).

Арбитражный суд апелляционной инстанции принял указанное доказательство в качестве допустимого, так как оно не противоречит нормам АПК РФ, содержащимся в главе 7 "Доказательства и доказывание".

Как следует из названного акта, расшифровка записи составлена Жеребцовым И.В., имеющим специальное музыкальное образование.

Судом апелляционной инстанции просмотрен dvd-диск, на котором зафиксирован факт прослушивания фонограмм и покупки блюд кафе-бара "Три Медведя" в помещении 20.02.2012 по счету и кассовым чеком ООО "Басков И.А.", копии которых представлены в материалы дела (том 1, л.д. 17).

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что представленный истцом dvd-диск содержит видеозапись, а качество фиксации событий позволяет сделать вывод о непрерывном характере съемки в одном месте; при воспроизведении диска имеется звук Качество фиксации событий позволяет сделать вывод о видеосъемке публичного исполнения именно по месту осуществления предпринимательской деятельности ответчиком.

Исходя из подпункта 1 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается, в том числе, публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Статьей 1311 ГК РФ установлено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, определяемой по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограмм или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

В пункте 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Определяя размер компенсации, подлежащий возмещению, суд апелляционной инстанции принял во внимание один случай публичного воспроизведения ответчиком фонограмм музыкальных произведений в помещении кафе-бара "Три Медведя", продолжительность воспроизведения фонограмм в течение пятидесяти минут; отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие у истца убытков вследствие допущенного ответчиком нарушения; отсутствие ранее совершенных ответчиком нарушений исключительных права истца.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая принципы разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация в сумме 100 000 рублей (по 10 000 рублей в пользу каждого исполнителя и изготовителя фонограмм), поскольку такая сумма соразмерна последствиям нарушения ответчиком исключительных прав истца.

Поскольку истцом не доказан факт постоянного публичного использования ответчиком фонограмм, подтверждено лишь одномоментное использование фонограмм, перечисленных в иске, у судебной коллегии не имеется оснований для удовлетворения требования истца в части пресечения действий ответчика по осуществлению исполнения фонограмм без выплаты вознаграждения не имеется.

Доводы ответчика о том, что при осуществлении деятельности общественного питания в кафе-баре "Три Медведя" осуществляется прослушивание радио, общество "Басков И.А." не осуществляет передачу фонограмм в эфир и является одним из числа неопределенного круга лиц, которым становятся доступными переданные в эфир сигналы, основаны на ошибочном толковании норм гражданского законодательства.

По смыслу пункта 8 статьи 1317 ГК РФ под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителей) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих в обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Из разъяснения, приведенного в пункте 32 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

При этом предприятия общественного питания (бары, рестораны, кафе и т.д.) привлекают внимание клиентов (потребителей) к своим услугам путем публичного исполнения фонограмм, в том числе с использованием технических средств, например радио и телевидения, в результате чего становятся пользователями, осуществляющими публичное исполнение, опубликованное в коммерческих целях.

С учетом вышеуказанного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить обжалуемое решение и взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию за нарушение исключительных прав в размере 100 000 рублей.

Расходы по государственной пошлине по иску, апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 ГК РФ и относятся на общество "Басков И.А.".

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271, пунктом 1 частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 11 сентября 2012 года по делу N А41-24588/12 отменить.

Взыскать с ООО "Басков И.А." в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" 100 000 рублей компенсации, 5 500 рублей государственной пошлины по иску, 2000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении оставшихся требований отказать.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

В.П. Быков Э.С. Миришов