Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2013 г. N 07АП-2768/13

г. Томск

17 мая 2013 г.

Дело N А27-11513/2012

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.Н. Мухиной,

судей: В.М. Сухотиной, Д.Г. Ярцева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.В. Скороходовой

при участии представителей:

от истца: Шапошникова А.М.

от ответчика муниципального бюджетного учреждения "Служба заказчика" Тайгинского городского округа: Горбаня В.В., Бодягина Ю.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Компания "Строительный комплекс"

(апелляционное производство N 07АП-2768/13)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 26 февраля 2013 года (в редакции определения от 26 февраля 2013 года)

по делу N А27-11513/2012 (судья Ю.Ю. Кормилина)

по иску общества с ограниченной ответственностью Компания "Строительный комплекс"

к муниципальному бюджетному учреждению "Служба заказчика" Тайгинского городского округа, Комитету по управлению муниципальным имуществом администрации Тайгинского городского округа

о взыскании 3 517 012,19 рублей

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Компания "Строительный комплекс" (далее - ООО Компания "Строительный комплекс", общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению "Служба заказчика" Тайгинского городского округа (далее - МБУ "СЗ" ТГО, учреждение) о взыскании 3 517 012,19 рублей, в том числе: 3 248 972 рублей задолженности по муниципальному контракту от 23.05.2011 N 226 на капитальный ремонт автодороги, 268 040,10 рублей неустойки за период с 17.08.2011 по 21.05.2012.

Определением арбитражного суда от 25.07.2012 к участию в деле в качестве соответчика привлечен Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Тайгинского городского округа (далее - Комитет) (т. 1, л.д. 118-120).

До принятия решения по существу спора истец увеличил размер исковых требований в части взыскания неустойки до 302 414,31 рублей за период с 24.08.2011 по 21.08.2012 (т. 1, л.д. 132).

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 395, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неисполнением ответчиками обязательства по оплате стоимости работ по капитальному ремонту автодороги.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26 февраля 2013 года (в редакции определения об исправлении арифметической ошибки от 26 февраля 2013 года) исковые требования к МБУ "СЗ" ТГО удовлетворены частично, с учреждения в пользу ООО Компания "Строительный комплекс" взыскано 386 379,33 рублей, в том числе: 346 408 рублей основного долга, 39 971,33 рублей неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований к учреждению отказано. В удовлетворении иска к Комитету отказано в полном объеме.

Не оспаривая выводы суда в части взыскания с учреждения 386 379,33 рублей и в части отказа в удовлетворении иска к Комитету, ООО Компания "Строительный комплекс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований с учетом стоимости работ и материалов по устройству гофрированных труб ПВХ, работ по разработке грунта, фрезерования и устройства щебеночного основания в объеме 673 куб.м.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, у суда первой инстанции не имелось оснований для исключения указанных видов работ из состава работ, подлежащих оплате ответчиком, так как ответчик согласовал необходимость выполнения данных видов работ, о чем свидетельствует подписание им без замечаний и возражений актов приемки выполненных работ. Истцом представлены доказательства допустимости использования труб ПВХ на автомобильных дорогах в качестве водопропускных. Выполнение не предусмотренных аукционной документацией работ по разработке грунта и фрезерования было необходимо ввиду того, что на ремонтируемом участке дороги компанией ОАО "Водосервис" была произведена замена инженерных сетей, перекопан грунт, поврежден асфальтобетон. Устройство выравнивающего слоя и щебеночно-песчаной смеси вместо асфальтобетона также было согласовано с ответчиком путем подписания актов приемки выполненных работ. В период после принятия заказчиком результата работ 16.08.2011 и до настоящего времени истцу не предъявлялись какие-либо претензии о применении несоответствующих аукционной документации строительных материалов.

Заявитель апелляционной жалобы также считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о выполнении экспертами дополнительных расчетов в рамках проведенной экспертизы с целью определения стоимости работ и материалов по устройству гофрированных труб ПВХ, работ по разработке грунта, фрезерования и устройства щебеночного основания в объеме 673 куб. м.

Муниципальное бюджетное учреждение "Служба заказчика" Тайгинского городского округа в отзыве на апелляционную жалобу с доводами последней не согласилось, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение арбитражного суда первой инстанции изменить, взыскав с ответчика стоимость спорных работ, затруднившись при этом назвать подлежащую взысканию сумму. Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержали доводы отзыва на жалобу.

Ходатайство истца о поручении экспертам ГАУ Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" определить стоимость работ по разработке грунта, фрезерованию и устройству щебеночного основания рассмотрено апелляционным судом с учетом мнения представителей ответчика и оставлено без удовлетворения ввиду несоответствия данного ходатайства требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя Комитета, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения единой комиссии по тендерным торгам (протокол N 52 от 12.05.2011) между Комитетом в лице директора МБУ "Служба заказчика" ТГО (заказчиком) и ООО Компания "Строительный комплекс" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 23.05.2011 N 226, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик обязался за свой риск из собственных материалов и своими силами выполнить работы по капитальному ремонту автодороги по ул. Строительная (т. 1, л.д. 22-25).

На основании пункта 1.2 контракта от 23.05.2011 N 226 заказчик осуществляет финансирование поручаемых работ по контракту за счет средств бюджета, в пределах лимита бюджетных обязательств на период 2011 года. Финансирование осуществляется по мере поступления средств в распоряжение заказчика.

В силу пункта 2.1 контракта от 23.05.2011 N 226 общая стоимость работ составляет в текущих ценах 4 571 300 рублей. В цену контракта включаются все необходимые расходы, налоги, сборы и выплаты заказчику в размере 3 % за осуществляемый технадзор.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта от 23.05.2011 N 226 заказчик производит оплату за фактически выполненные подрядчиком объемы работ после подписания акта приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3) после подписи акта приемки в эксплуатацию объекта. Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Согласно пункту 15.1 контракта от 23.05.2011 N 226 в качестве заказчика работ определено МБУ "СЗ" ТГО.

Пунктом 9.1 муниципального контракта N 226 от 23.05.2011 установлено, что подрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими качество; качество выполнения всех работ согласно СНиПам, ГОСТам, техническим условиям и условиям контракта; своевременное устранение недоделок и дефектов, выявленных при приемке работ.

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается сроком на 24 месяца с даты подписания акта сдачи-приемки работ при условии надлежащего его использования и технического обслуживания (пункт 9.2 контракта от 23.05.2011 N 226).

Во исполнение муниципального контракта от 23.05.2011 N 226 ООО Компания "Строительный комплекс" выполнило для ответчика ремонтные работы, общая стоимость которых согласно подписанным сторонами акту приемки выполненных работ от 16.08.2011 N 104Т, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 16.08.2011 N 104Т, расчету договорной цены составила 3 948 972 рубля (т. 1, л.д. 26-30).

Законченные капитальным ремонтом автомобильные дороги приняты рабочей комиссией в эксплуатацию по акту приемки от 15.08.2011 (т. 1, л.д. 31).

Выполненные работы оплачены МБУ "СЗ" ТГО частично в сумме 700 000 рублей, что сторонами не оспаривается.

Ссылаясь на неполную оплату учреждением и Комитетом стоимости выполненных работ, ООО Компания "Строительный комплекс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 3 551 386,31 рублей.

МБУ "СЗ" ТГО, возражая против исковых требований, ссылалось на выполнение работ ненадлежащего качества, неудовлетворительное состояние автомобильной дороги после эксплуатации ее в зимний период и таяния снежного покрова.

Удовлетворяя исковые требования ООО Компания "Строительный комплекс" в части взыскания 346 408 рублей основного долга, 39 971,33 рублей неустойки, суд первой инстанции исходил из обязанности МБУ "СЗ" ТГО оплатить стоимость фактически выполненных истцом с надлежащим качеством работ.

При этом суд установил выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных аукционной документацией, без согласования их с ответчиком, что привело к ненадлежащему качеству работ и отсутствию потребительской ценности результата несогласованных работ, в связи с чем пришел к выводу о необходимости исключения стоимости данных работ из суммы, подлежащей оплате ответчиком.

Выводы суда первой инстанции соответствуют действующему законодательству и обстоятельствам дела.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как следует из материалов дела, 12.09.2012 комиссией с участием представителей ООО Компания "Строительный комплекс" и МБУ "СЗ" ТГО составлен акт визуального осмотра дорог с приложением фотографий, которым зафиксировано, что по истечении года эксплуатации установлено наличие на дорожном покрытии выемки (протяженностью до 20 м), выбоин (109 шт. от дома N 26 до дома N 30, 70 шт. от дома N 31 до дома N 51), отсутствие водопропускной трубы возле фасадов домов N 35 и N 37.

В связи с тем, что между сторонами имеются разногласия относительно качества, фактического объема и стоимости работ по капитальному ремонту автодороги, судом назначена комплексная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Кузбасский центр дорожных исследований" Красильникову А.И., Афиногенову О.П. и экспертам Государственного автономного учреждения Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" Мызниковой Л.Г., Палагиной Ю.Н. (т. 3, л.д. 4-8).

Согласно заключению строительной экспертизы N 2018 от 09.11.2012, выполненной ООО "Кузбасский центр дорожных исследований", в акте выполненных работ указано применение щебня фракции 40-70 мм для устройства основания, фактически применен более дешевый материал - щебеночно-песчаная смесь С1. Смесь, отобранная на ПК4, имеет марку по морозостойкости F15 и не может быть использована в конструкции дорожной одежды. Указанный дефект оценен экспертами как критический. Применение гофрированных полимерных труб под насыпями автомобильных дорог требует специального обоснования и расчетов. Полимерные гофрированные трубы используются в основном в качестве дренажных труб, их укладка не соответствует ведомости объемов работ и должна быть обоснована проектными решениями. Оголовки водопропускных труб по конструкции, геометрическим параметрам и качеству изготовления не соответствуют нормативным требованиям и требуют переустройства. Устройство основания под трубы и засыпка полимерных гофрированных труб фракционным щебнем недопустимы, трубы обсыпают песком.

Экспертами также установлено, что работы по капитальному ремонту выполнены без проекта, набор работ технически и экономически не обоснован. Подрядчиком произведена отсыпка по асфальтобетонному слою, который выровнен фрезерованием, слоя щебеночно-песочной смеси, что не соответствует аукционной документации. Дорожная одежда из однослойного асфальтобетонного покрытия на основании слоя из щебеночно-песочной смеси по старому асфальтобетону будет иметь недостаточную прочность, низкую однородность, что приведет к быстрому разрушению покрытия.

Экспертом сделан вывод о необходимости переустройства портальных оголовков на трубах, удаления каменного материала верхнего слоя на ПК7-ПК10, морозостойкостью менее F15, объемом 562 куб. м, необходимости проектного обоснования использования труб ПВХ (т. 1, л.д. 32-58).

Заключением экспертизы N 907-Ц от 28.11.2012, выполненной ГАУ КО "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве", установлено, что фактическая стоимость работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Строительная, выполненных ООО Компания "Строительный комплекс", с учетом их объема и качества, а также качества использованных материалов, определенных ООО "Кузбасский центр дорожных исследований", в ценах по состоянию на август 2011 года составляет 1 046 408 рублей (т. 3, л.д. 66).

Установив, что истцом выполнены работы и использованы материалы, не соответствующие аукционной документации, отступление от аукционной документации привело к созданию результата работ, не полностью пригодного к использованию, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об обязанности ответчика оплатить фактическую стоимость работ по капитальному ремонту автодороги лишь с учетом их действительного объема и качества, а также качества использованных материалов. Стоимость действительной стоимости работ определена судом на основании заключения экспертизы N 907-Ц от 28.11.2012.

Поскольку МБУ "Служба заказчика" ТГО (заказчиком) действительная стоимость работ оплачена не в полном объеме, суд первой инстанции взыскал с учреждения в пользу истца 346 408 рублей основного долга и 39 971,33 рублей неустойки, отказав в удовлетворении исковых требований в остальной части.

Доводы апелляционной жалобы о том, что виды работ, не предусмотренные аукционной документацией, были согласованы с МБУ "СЗ" ТГО, о чем свидетельствует подписание учреждением акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подлежат отклонению.

Как разъяснено в пунктах 10, 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, само по себе подписание ответчиком акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат не может обязывать его оплачивать все указанные в актах работы при наличии доказательств некачественности результата выполненных работ и отступления подрядчика от технологии выполнения работ, в частности, использования ненадлежащих материалов.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что при приемке работ сторонами была засвидетельствована пригодность автодороги для использования, не исключает обязанности подрядчика обеспечить надлежащее качество работ не только в момент приемки результата работ, но и в последующем при его эксплуатации. Характер выполняемых работ (ремонт автомобильной дороги) исключает возможность неправильной эксплуатации результата работ заказчиком.

Утверждение истца о технологической допустимости использования труб ПВХ на автомобильных дорогах в качестве водопропускных не может быть принято во внимание, так как аукционной документацией, на основании которой был заключен муниципальный контракт, было предусмотрено использование иных материалов - труб железобетонных (т. 2, л.д. 16). Истцом не представлены технологические решения, проектная документация, подтверждающие возможность использования гофрированных труб ПВХ для ремонта автодороги по ул. Строительной в городе Тайге, а также возможность обеспечения надлежащего качества работ в случае использования названных материалов. Не имеется в материалах дела также и доказательств того, что до начала работ истец согласовал с заказчиком возможность использования при производстве работ труб ПВХ вместо труб железобетонных. То обстоятельство, что муниципальный контракт от 23.05.2011 N 226 был заключен по результатам открытых торгов, ставит под сомнение возможность заключения контракта именно с истцом в случае, если бы он не выразил своего согласия на выполнение работ, соответствующих требованиям документации об открытом аукционе.

Довод истца о том, что выполнение не предусмотренных аукционной документацией работ по разработке грунта и фрезерования было необходимо ввиду того, что на ремонтируемом участке дороги компанией ОАО "Водосервис" была произведена замена инженерных сетей, не может быть принят во внимание, поскольку истцом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства выполнения третьим лицом работ по замене инженерных сетей и необходимости выполнения спорных работ. Кроме того, в силу пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; в случае невыполнения данной обязанности он лишается права требовать оплаты несогласованных объемов работ. Помимо этого, материалами дела (экспертными заключениями) подтверждается ненадлежащее качество спорных работ.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы о необоснованным отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о выполнении экспертами дополнительных расчетов в рамках проведенной экспертизы с целью определения стоимости работ и материалов, не предусмотренных аукционной документацией, подлежат отклонению ввиду необоснованности предъявления названных объемов работ к оплате.

Принимая во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения, апелляционная инстанция считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - неподлежащей удовлетворению.

В силу частей 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца - ООО Компания "Строительный комплекс".

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 февраля 2013 года (в редакции определения от 26 февраля 2013 года) по делу N А27-11513/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.Н. Мухина

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев