Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2013 г. N 07АП-3023/13

г. Томск

17 мая 2013 г.

Дело N А67-4807/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.И. Ждановой, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.А. Кульковой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - без участия,

от заинтересованного лица - К.В. Милованова по доверенности от 09.01.2013, удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску

на решение Арбитражного суда Томской области от 12 апреля 2013 г. по делу N А67-4807/2012 (судья А.С. Кузнецов)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Олимп" (ОГРН 1107017001695, ИНН 7017254800, 634021, г. Томск, пр-т. Фрунзе, д. 152)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (634061, г. Томск, пр-т. Фрунзе, д. 55)

о признании недействительным решения N 12-39/4021 от 12.04.2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Олимп" (далее - заявитель, Общество, ООО "Олимп") обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 12-39/4021 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 05.03.2013 суд признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску N 12-39/4021 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Олимп".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, заявленных Обществом.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения были неправильно применены нормы статей 149, 156 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ),, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Так, по мнению апеллянта, при оказании услуг по реализации лотерейных билетов на основании агентского договора организация должна определить налоговую базу по налогу на добавленную стоимсоть (далее - НДС) как сумму дохода, полученную в виде вознаграждений от исполнения агентского договора.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "Олимп" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить оспариваемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению Общества, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Заявитель о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направил. В представленном отзыве имеется ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Томску проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации ООО "Олимп" по НДС за 3 квартал 2011 года.

По результатам налоговой проверки составлен акт проверки от 29.02.2012 N 12-39/1944 с указанием на выявленные нарушение налогового законодательства.

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции вынесено решение N 12-39/4021 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО "Олимп" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 3 квартал 2011 года, в результате неправильного исчисления в виде взыскания штрафа в размере 20 % от суммы неуплаченного налога - 450562 руб. 20 коп.; ООО "Олимп" предложено уплатить налоговые санкции по НДС за 3 квартал 2011 г. в размере 450562 руб. 20 коп. (пункт 2.1), суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 г. в размере 2252811 руб. (пункт 2.2), пеню за несвоевременную уплату или неуплату налога в размере 87165 руб. 01 коп.(пункт 2.3)

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Томской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 21.06.2012 N 224 решение Инспекции N 12-39/4021 от 12.04.2012 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Считая решение Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Томску N 12-39/4021 от 12.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что деятельность Общества по проведению лотерей подпадает под льготу, установленную подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, а заключенные Обществом договоры на проведение лотерей не являются агентскими.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Лотерейная деятельность в Российской Федерации регулируется положениями статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии со статьей 1063 ГК РФ и пунктом 5 статьи 2 Закона N 138-ФЗ отношения между организаторами лотерей и участниками игр основаны на договоре, оформленном выдачей лотерейного билета. Таким образом, лотерейный билет является договором между организатором и участником игр на продажу (покупку) услуг по розыгрышу призового фонда лотереи.

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены операции по реализации лотерейных билетов лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа.

В соответствии с подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ освобождается от налогообложения проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Пунктом 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ установлено, что под проведением лотерей понимается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи. При этом оператором лотереи является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Из материалов дела следует, что организатором и оператором проводимых лотерей являются ООО "Консалтинговая фирма АМ" и ООО "Олимп".

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "Олимп" (оператором лотереи) и ООО "Консалтинговая фирма АМ" (организатором лотереи) заключены договоры N 01/10-О-О/25, N 02/10-О-О/25, N 03/10-О-О/25 от 08.02.2010 (далее по тексту - договоры), согласно условиям которых ООО "Олимп" за вознаграждение принимает на себя обязательства, действуя от имени, за счет и по поручению организатора, осуществлять мероприятия по проведению лотерей: всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Студенческий билет", всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Щит отечества", всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Фермер".

В соответствии с приложениями N 2 к договорам N01/10-О-О/25, N 02/10-О-О/25, N 03/10-О-О/25 от 08.02.2010 заключенным между ООО "Олимп" (оператором лотереи) и ООО "Консалтинговая фирма АМ" (организатором лотереи), право оператора на удержание вознаграждения, включающего в себя компенсацию расходов, произведенных оператором в целях проведения лотереи, возникает у оператора исключительно после утверждения организатором отчета оператора о выполнении поручения, предусмотренного договором и подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Во исполнение договоров ООО "Олимп" во втором квартале 2011 года осуществлялась деятельность по проведению лотерей, в том числе включающая распространение лотерейных билетов.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключенные между ООО "Олимп" и ООО "Консалтинговая фирма АМ" являются агентскими договорами, в связи с чем налогоплательщик не имеет права на получение льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Согласно статье 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии со статьей 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Как следует из положений статьи 1008 ГК РФ, в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Вместе с тем, правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, установление обязательных нормативов лотерей, порядка осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей регулируется Федеральным законом N 138-ФЗ.

Соответственно условия договоров на проведение лотерей, заключенных между организатором и оператором, должны не противоречить вышеуказанному закону.

По условиям заключенных договоров организатор лотереи - ООО "Консалтинговая фирма АМ" поручает, а оператор лотереи - ООО "Олипм" за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательства в течение срока действия договоров, действуя от имени, за счет и по поручению организатора лотереи, осуществлять мероприятия по проведению лотереи, включающие в себя: - заключение договоров с изготовителями лотерейных билетов, квитанций, изготовителями лотерейного и иного необходимого для проведения лотерей оборудования, программных продуктов и прочих необходимых для проведения лотерей договоров; - заключение договоры целевого финансирования с получателями целевых отчислений от лотерей, указанных в условиях лотереи, и осуществление целевых отчислений от имени, за счет и по поручению организатора лотереи; - технологическое обеспечение изготовления, учета и хранения лотерейных билетов, квитанций, комплектации и доставки лотерейных билетов, квитанций распространителям лотереи; - заключение договоров с распространителями лотереи без предварительного согласования с организатором; - распространение лотерейных билетов, квитанций среди участников лотереи; - проведение розыгрыша призового фонда лотереи и передачу соответствующей информации распространителям и участникам лотереи; - самостоятельно или с привлечением распространителей лотереи - экспертизу выигрышных билетов; - самостоятельно или с привлечением распространителей лотереи - выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Выручка от проведения лотереи представляет собой денежные средства, полученные от распространения лотерейных билетов, квитанций и иных документов, носителей информации конкретной лотереи (пункт 1.11 договоров); вознаграждение - денежное вознаграждение за исполнение оператором обусловленного настоящим договором поручения, подлежащее выплате организатором лотереи оператору или удерживаемое оператором из выручки от проведения лотереи (пункт 1.12 договоров).

В силу пункта 4.1 указанных договоров оператор лотереи удерживает вознаграждение, в том числе расходы по проведению лотереи из выручки от проведения лотереи. Выручка, полученная оператором лотереи от проведения лотереи, уменьшенная на сумму выплаченных выигрышей, целевых отчислений по договорам целевого финансирования с получателями целевых отчислений от лотереи, указанных в условиях лотереи и полагающегося оператору вознаграждения, включающего в себя расходы оператора на проведение лотерей, в том числе выплату вознаграждения распространителям, является собственностью организатора лотереи (пункт 4.4 договоров).

Таким образом, с учетом фактических отношений ООО "Олимп" и ООО "Консалтинговая фирма АМ" положения указанных договоров не предусматривают возмещение оператору понесенных расходов за счет организатора.

Учитывая, что статьей 2 Федерального закона N 138-ФЗ предусмотрено наличие у оператора соответствующих технических средств для проведения лотереи, то расходы оператора на приобретение (аренду) лотерейного оборудования не могут возлагаться на организатора лотереи.

В данном случае, одним из условий (пункт 1.3) договоров на проведение лотерей является обязанность ООО "Олимп" иметь соответствующие технические средства, в том числе лотерейное оборудование. То есть наличие соответствующего оборудования является обязанностью Общества и условием его привлечения в качестве оператора, что не предполагает возмещение расходов на приобретение оборудования со стороны организатора.

Кроме того условие пункта 2.1 договоров на проведение лотерей, предусматривающее заключение необходимых для проведения лотерей договоров за счет организатора лотереи, не согласуется с иными условиями пунктов 4.1, 4.4 указанных договоров и фактическими отношениями ООО "Олимп" и ООО "Консалтинговая фирма АМ", которые определяют осуществление оператором расходов на проведение лотерей за счет поступившей выручки, не являющейся собственностью организатора, получение которой зависит от факта распространения (или нераспространения) лотерейных билетов.

В подтверждение осуществления за счет ООО "Олимп" расходов на проведение лотерей в материалы дела последним представлены: договоры аренды и субаренды нежилых зданий для организации локального лотерейного центра; договоры о предоставлении неисключительного права пользования программным обеспечением; договоры на изготовление и поставку лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций; договор поставки оборудования, необходимого для проведения лотереи; платежные документы на оплату лотерейных квитанций, арендной платы по договорам аренды и субаренды, водоснабжение и теплоснабжение в арендуемых зданиях, изготовленных лотерейных квитанций.

Данные доказательства в совокупности с иными обстоятельствами дела свидетельствуют о том, что имеющиеся в материалах дела договоры на проведение лотерей не являются агентскими, поскольку заключены в соответствии с требованиями Федерального закона N 138-ФЗ и предусматривают отличные от агентских договоров условия.

Аналогичные выводы относительно характера договоров, заключенных с ООО "Консалтинговая фирма АМ", содержатся в судебных актах по делу N А67-4387/2012 (решение от 23.10.2012 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2013).

В данном случае, апелляционным судом учитывается позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 N 14786/08, согласно которой оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого, и выводы арбитражных судов, изложенные в судебных актах по указанному делу.

Оснований для иной оценки аналогичных обстоятельств у арбитражного суда по настоящему делу не имеется.

С учетом изложенного, Обществом правомерно применена льгота в виде освобождения от уплаты НДС в отношении деятельности по проведению лотерей, в связи с чем Инспекция неправомерно доначислила Обществу НДС за 3 квартал 2011 г. в размере в размере 2252811 руб. и рассчитала пени за несвоевременную уплату или неуплату налога в размере 87165 руб. 01 коп., а также привлекла Общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 450562 руб. 20 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства Инспекцией в рассматриваемой ситуации не доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, не подтверждена.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения и о нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 12 апреля 2013 г. по делу N А67-4807/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.И. Жданова А.Л. Полосин