Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2013 г. N 09АП-12622/13

город Москва

16 мая 2013 г.

Дело N А40- 130236/12

Резолютивная часть постановления объявлена 13.05.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 16.05.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Сабирова М.Ф.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДЕНТА АЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2012 г. по делу N А40-130236/12, принятое судьей Дзюбой Д.И.(шифр 141-1218)

по иску ООО "ДЕНТА АЛ" (ОГРН 1037739202621, )109316, г. Москва, Волгоградский проспект, д. 12 к ООО "ОрионСтрой" (ОГРН 5077746563263) 115201, г. Москва, Каширский проезд, д. 27 стр.2 о взыскании неотработанного аванса в размере 844.394 руб. и неустойки (пени) в размере 243.867 руб. 40 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Подхолзина С.В. по доверенности от 27.09.2012;

От ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "ДЕНТА АЛ" ООО с иском к ООО "ОрионСтрой" о взыскании неотработанного аванса в размере 844.394 руб. и неустойки (пени) в размере 243.867 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2012 г. по делу N А40-130236/12 взыскано с ООО "ОрионСтрой" в пользу ООО "ДЕНТА АЛ" 127.981 руб. неосновательного обогащения, 4.839,43 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ДЕНТА АЛ"обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований во взыскании 192.621,95 руб. (оплата за перенос телефонной канализации), неустойки в размере 243.867,4 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в 3.096,11 руб. и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание представитель ответчика не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в отсутствие ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что в обжалуемой части решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2012 г. по делу N А40-130236/12 подлежит изменению в части отказа во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "ДЕНТА АЛ" (заказчик, истец) и ООО "ОрионСтрой" (подрядчик, ответчик) был заключен договор подряда N 21/03-ПП от 21.03.2011 г., в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика подготовительные работы по строительству объекта общественного питания - кафе, расположенного по адресу: г. Москва, Кронштадтский бульвар, вл. 47. и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и своевременно оплатить его.

В соответствии с п. 4.1 договора заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы в срок с 20 апреля 2011 г. по 31.05.2011 г.

В связи с не выполнение работ в сроки, установленные договором, истец в порядке п. 3 ст. 450 ГК РФ расторг договор, направив ответчику претензию, содержащую одновременно и уведомление о расторжении Договора по инициативе Заказчика (том 1 л.д. 56-57), которая получена ответчиком 10.09.2012 г.

Как следует из материалов дела истец платежным поручением N 5 от 10.05.11г. (л.д. 44) перечислил ответчику стоимость выполняемых работ в сумме 1.044.394 руб. на основании счета N 10 от 04.05.11г.

Работы выполнены на общую сумму 716.413 рублей, что подтверждается подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ N 1 от 31 мая 2011 года и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31 мая 2011 года (т. 1 л.д. 113-114)

Платежным поручением N 405 от 29.08.2012 г ответчик возвратил на счет истца денежные средства в размере 200.000 рублей как кредиторскую задолженность(том 1 л.д. 45).

Доказательств выполнения работ на оставшуюся сумму в размере 127.981 руб. ответчиком не представлено, в связи с чем она является неосновательным обогащением и подлежит возврату истцу. В данной части решение суда не оспаривается.

Доводы истца о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении требований о взыскании с ответчика оплаты переноса телефонной канализации в размере 192.621 руб. 95 коп., являются необоснованными, поскольку факт выполнения ответчиком работ по переносу телефонной канализации подтверждается подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ N 1 от 31.05.11г. (л.д. 113), в связи с чем работы считаются выполненными, иного заявителем жалобы не доказано.

Заявленное истцом требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных п.6.3 договора в размере 243.867,4 руб., признано судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку истцом не исполнен п. 2.3.1 договора, в соответствии с которым заказчик обязан был передать объект по акту(дефектной ведомости), однако доказательств передачи объекта в материалы дела не представлено.

Также истцом заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Согласно расчету истца проценты за пользование чужими денежными средствами составляют 3.096 руб. 11 коп. за период с 10.09.12г. по 25.09.12г. (844.394 руб./360 дней*16 дней*8,25%)(т.1 л.д. 4).

Однако, суд апелляционной инстанции считает данный расчет необоснованным и приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца 469 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ(127.981 руб. /360 дней*16 дней*8,25%).

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, поэтому в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2012 г. по делу N А40-130236/12 подлежит изменению в части отказа во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2012 г. по делу N А40-130236/12 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с ООО "ОрионСтрой" в пользу ООО "ДЕНТА АЛ" 469 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев М.Ф. Сабирова