Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 декабря 2007 г. N КА-А41/12768-07 Суд признал недействительным решение налогового органа о доначислении налогов, поскольку налогоплательщик при исчислении налога на прибыль обоснованно уменьшил полученные доходы на сумму произведенных расходов, что подтверждается первичными соответствующими документами, правомерно применил налоговые вычеты по НДС и льготу по налогу на имущество (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 6 декабря 2007 г. N КА-А41/12768-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 3 декабря 2007 г.

Муниципальное предприятие коммунального хозяйства "Шаховская" (далее - муниципальное предприятие) обратилось в арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС N 19 по МО о признании недействительным решения от 02.05.2006 N 90.

Решением от 28.03.2007 требования удовлетворены в части. Производство по встречному заявлению ответчика прекращено на основании подп. 1 ст. 150 АПК РФ.

Постановлением от 28.08.2007 апелляционного суда решение оставлено без изменения по тем же мотивам.

В кассационной жалобе ответчик просит судебные акты отменить, в требованиях отказать, ссылаясь на то, что оспариваемые судебные акты вынесены с нарушением норм материального права, содержат противоречивые и недостоверные сведения, а также ссылки на недопустимые доказательства по делу, чем нарушают единообразие в правоприменительной практике.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы жалобы и судебные акты соответственно.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд не находит оснований для их отмены, так как ответчиком не указаны кассационные основания, влекущие это последствие.

Как установлено судами обеих инстанций при рассмотрении дела по существу, основанием для доначисления заявителю 3986209 руб. налога на прибыль явилось установленное ответчиком в ходе проверки завышение расходов, связанных с производством и реализацией товаров, а также имущественных прав за 2004 год, произошедшее в результате не отражения муниципальным предприятием на счете "Капитальные вложения" стоимости работ по реконструкции котельной N 2 и трех ЦТП в поселке Шаховская, а также в нарушение п. 2 ст. 257 НК РФ заявитель не определил стоимость амортизируемого имущества, в нарушение п. 5 ст. 270 НК РФ завысил расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации.

Пунктом 1.1 решения ответчика установлено завышение заявителем расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу в размере 1494438 руб., доначислен налог на прибыль с этой суммы в размере 358665 руб., начислен штраф в размере 71733 руб., пени в размере 60462 руб. Итого общий размер составил 490860 руб.

Пунктом 1.2 решения установлено завышение расходов при исчислении налоговой базы в размере 15114768 руб., доначислен налог на прибыль в размере 3627544 руб., штраф в размере 725509 руб., пени в размере 611517 руб. Итого общий размер составил 4964570 руб.

Судами установлено, что по договору с ЗАО ПК "Тепло и сила" N 39/04 от 19.08.2004 на выполнение строительно-монтажных работ и договору купли-продажи от 01.09.2004 муниципальным предприятием в бухучете отражено расходов в размере 13888931 руб. 50 коп.

В материалы дела представлен предварительный договор, заключенный между муниципальным предприятием и ЗАО ПК "Тепло и сила". Работы в размере 575841 руб., отражены заявителем по счету 40.

Как установлено судами, выполненные работы в рамках вышеуказанного предварительного договора впоследствии составили предмет субподрядного договора N 39/04 от 19.08.2004 на выполнение строительно-монтажных работ между заявителем и ЗАО ПК "Тепло и сила", после заключения договора между муниципальным предприятием и ГУП МО "Управление внебюджетного строительства Московской области" на реконструкцию котельной N 2 и трех ЦТП в п. Шаховская от 17.08.2004, оплачены платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Также заявителем оплачена задолженность по договору от 15.07.2003 N 31 в размере 100000 руб., что подтверждается соглашением от 01.05.2005.

Выполнение работ отражено в нарядах, копии которых имеются в материалах дела.

Как правильно установлено судами, все расходы муниципального предприятия связаны с производством работ на выполнение строительно-монтажных работ по договору генерального подряда N 121 от 17.08.2004, заключенному между заявителем (генеральный подрядчик) и ГУЛ МО МО "Управление внебюджетного строительства Московской области" (заказчик).

Все вышеуказанные работы на общую сумму 15356941 руб. 28 коп. без НДС выполнены в соответствии с заключенными субподрядными договорами, своими силами и сданы заказчику.

То обстоятельство, что муниципальное предприятие при заключении договоров с субподрядными организациями не указывало, что это договор субподряда, не может служить основанием для отказа в признании второй стороны по договору субподрядчиком, так как все субподрядные работы были выполнены в рамках указанного договора подряда, заявитель при отсутствии лицензии на проведение определенных работ не имел возможности своими силами выполнить работы по генеральному подряду, в связи с чем, вынужден был привлекать субподрядчиков для выполнения работ, которые у него затем были приняты заказчиком и оплачены им.

Судами проверена и правомерно не принята позиция ответчика о том, что выполненные муниципальным предприятием подрядные работы по реконструкции объектов теплоснабжения являются капитальными вложениями.

В целях проведения непредвиденных мероприятий по подготовке жилищно-коммунального хозяйства Московской области к осеннее зимнему сезону 2004/2005, согласно распоряжению Губернатора Московской области от 03.08.2004 N 722-РГ, Государственное унитарное предприятие Московской области "Управление внебюджетного строительства Московской области" заключило с заявителем договор на выполнение строительно-монтажных работ по генеральному подряду от 17.08.2004 N 121-ГП, в соответствии с которым муниципальное предприятие является генеральным подрядчиком и принимает на себя обязательства по реконструкции котельной N 2 и трех тепловых пунктов п. Шаховская, ул. Рижская, д. 76, на сумму 19700000 руб. согласно утвержденной проектно-сметной документации.

Судами установлено, что согласно представленному Уставу (п. 2.2), выполнение строительных и ремонтных работ является для муниципального предприятия уставным (обычным) видом деятельности на основании лицензии на выполнение такого рода работ (т.д. 1., л.д. 80-89).

В соответствии с Инструкцией к Плану счетов бухгалтерского учета, утвержденной Приказом МФ РФ от 31.10.2000 N 94н, информация по доходам и расходам, связанным с обычным видом деятельности, должна учитываться заявителем на счете 90 "Продажа" (реализация).

Муниципальное предприятие в 2004 году сдало выполненные работы по реконструкции котельной N 2 и трех ЦТП на сумму 19700000 руб.

В 2004 году заявитель получил оплату в размере 532650 руб. за выполненные работы по договору от 17.08.2004 N 121-ГП, что подтверждается платежными поручениями.

Всего в 2004 году муниципальное предприятие получило оплату в размере 12723649 руб. от ГУЛ МО "Управление внебюджетного строительства Московской области" за выполненные работы по реконструкции котельной N 2 и трех ЦТП по актам формы КС-2 и КС-3. Оставшаяся сумма в размере 6976350 руб. 70 коп. по договору N 121-ПГ была оплачена 13.01.2005 согласно платежному поручению N 11.

Акты выполненных работ, счета-фактуры, платежные поручения, сметный расчет были представлены ответчику при проведении проверки, что подтверждается материалами дела.

Пункт 4.2.1 Договора устанавливает, что генподрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания, привлекает другие организации (субподрядчиков) по согласованию с заказчиком в соответствии с письмом от 01.12.2004.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ и п. 5.1 договора 121-ГП, подрядчик (субподрядчик) обязан выполнить строительные, проектные и другие работы, связанные со строительством и передать их государственному заказчику, а заказчик обязан принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Муниципальным предприятием (генподрядчиком) вышеуказанные работы были выполнены частично самостоятельно, частично выполнены привлеченными организациями (субподрядчиками) в соответствии с заключенными договорами с ЗАО ПК "Тепло-сила" и ООО "Промстрой".

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, соответствие выполненных работ субподрядной организацией ЗАО ПК "Тепло и сила" и принятых работ заказчиком ГУП МО "Управление внебюджетного строительства Московской области" отражено в аналитической справке по реконструкции котельной N 2 и трех ЦТП п. Шаховская.

Все вышеуказанные расходы связаны с получением предприятием доходов в виде оплаты за выполненные работы от ГУП МО "Управление внебюджетного строительства" по актам формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3. Пунктом 2.4 договора от 17.08.2004 N 121 предусмотрено, что оплата работ производится по факту выполненных работ после подписания актов форм КС-3 и КС-2. Учет расходов, связанных с выполнением работ по реконструкции котельной и трех ЦТП субподрядчиками, производился поэтапно на основании актов форм КС-2 и КС-3 с применением метода доход по стоимости работ по мере их готовности, где финансовый результат у подрядчика выявляется за определенный отчетный период времени после полного завершения отдельных работ по конструктивным элементам или этапам, предусмотренным проектом, как разница между объемом выполненных работ и приходящихся на них затрат, что соответствует Положению по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (ПБУ 2/94) от 20.12.1994 N 167.

Муниципальное предприятие принимало выполненные работы от ЗАО ПК "Тепло и сила" только после того, как Управление внебюджетного строительства принимало данные работы и подтверждало их надлежащее выполнение.

Как установлено судами и следует из письма от 30.09.2004 N 108 оформление актов выполненных работ производилось ЗАО ПК "Тепло и сила" с опозданием. Все работы выполнены и сданы в пределах одного налогового периода до 31.12.2004, то есть в течение 2004 года, что должно было быть учтено ответчиком при проведении выездной проверки.

Как установлено судами все акты по выполненным работам, сданным заказчику - ГУП МО, подписаны официальными представителями сторон.

Как следует из материалов дела ЗАО ПК "Тепло и сила" на основании лицензии от 08.05.2002, осуществляет работы, связанные с повышенной опасностью промышленных производств и объектов, а лицензия на строительство, выданная муниципальному предприятию, такой вид работ не содержит, поэтому основные работы по реконструкции котельной и трех ЦТП выполнены ЗАО ПК "Тепло и сила".

Таким образом, неправомерное доначисление ответчиком налога на прибыль по п. 1.1 и 1.2. решения связано с неправильным определением статуса заявителя при выполнении работ по реконструкции котельной N 2 и трех ЦТП как инвестора, осуществляющего капитальные вложения за счет средств бюджетного целевого финансирования. Данное утверждение ответчика не нашло документального подтверждения.

Пункт 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом МФ РФ от 30.12.1993 N 160 определяет, что организация строительства объектов, контроль за его ходом, ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат осуществляется застройщиком. На основании пункта 3.1.2 данного Положения строительные работы и работы по монтажу оборудования отражаются у застройщика-заказчика на счете капитальных вложений балансовый счет 08 "Вложения во внеоборотные активы" не зависимо от способа выполнения работ.

При этом при подрядном способе выполнения работ эти затраты принимаются к учету по предъявленным счетам подрядных организаций, при хозяйственном способе выполнения работ - по фактически произведенным застройщиком затратам.

Как усматривается из материалов дела, муниципальное предприятие выполняло функцию генерального подрядчика в отношениях с подрядчиками.

Утверждение ответчиком о том, что акты ЗАО ПК "Тепло и сила" датированы декабрем 2004, а ГУП МО "УВС МО" сентябрем и октябрем 2004 и поэтому субподрядный характер выполнения этих работ исключается, является ошибочным, поскольку дата, проставленная на акте выполненных работ соответствует дате его составления и подтверждения сторонами надлежащего качества выполненных работ, а не дате их фактического выполнения.

Муниципальное предприятие принимало выполненные работы от ЗАО ПК "Тепло и сила" только после того, как Управление внебюджетного строительства принимало данные работы и подтверждало их надлежащее выполнение. В противном случае у заявителя не было бы возможности предъявить претензии ЗАО ПК "Тепло и сила", выявленные Управлением внебюджетного строительства Московской области.

Как установлено судами, оформление актов выполненных работ производилось ЗАО ПК "Тепло и сила" с опозданием, о чем свидетельствует письмо от 30.09.2004 N 108.

Статья 4 ФЗ от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" говорит, что капитальные вложения осуществляют инвесторы за счет собственных и (или) привлеченных средств. При этом объекты капитальных вложений являются собственностью инвестора. Подрядчик не осуществляет капитальные вложения, а лишь выполняет работы.

Статьей 8 ФЗ от 26.06.1991 N 1488-I "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" предусмотрен перечень источников финансирования инвестиционной деятельности, который является исчерпывающим. Следовательно, в соответствии с действующим законодательством выручка по договору подряда не может являться источником капитальных вложений.

Муниципальное предприятие выступало в качестве исполнителя работ по договору подряда, заключенному с ГУП МО "Управление внебюджетного строительства Московской области". Приобретенное и установленное оборудование и расходы по его монтажу при реконструкции объектов теплоснабжения, осуществляемые за счет средств инвестора Правительства Московской области для Шаховского района, переданы собственником района Комитетом по управлению имуществом Шаховского района, в соответствии с Постановлением Главы Шаховского района от 29.11.2005 N 1417-А для постановки на балансовый учет в состав основных средств в сумме 19700 руб. заявителю. Данная передача свидетельствует о том, что муниципальное предприятие не могло учитывать эти затраты на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" (капвложения), поскольку тогда бы это имущество было поставлено им на учет дважды.

Выводы судов, что нормы положений по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утв. Приказом МФ РФ от 06.05.1999 N 32н и "Расходы организаций" ПБУ 10/99, утв. Приказом МФ РФ от 06.05.1999 N 33н, соответствует требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, муниципальным предприятием соблюдены и правомерны.

Судами установлено, что в отношении непринятия заявителем к расходам оборудования, ранее находившегося в спорных объектах, оспариваемое решение не правомерно, поскольку ответчиком доказательств обратного не представлено.

Довод ответчика на записи общего журнала работ, в соответствии с которыми работы по реконструкции котельной N 2 начались с 14.07.2003 проверен и обоснованно не принят во внимание, так как в 2003 году работы по реконструкции котельной N 2 производились по иному, ранее заключенному договору на выполнение строительно-монтажных работ с ГУП МО УЕЗ "Мособлкоммуналстрой" от 10.07.2003.

Утверждение ответчика о том, что применение метода определения финансового результата по договорам на строительство доход по стоимости работ по мере их готовности, не соответствует действительности, поскольку п. 2.4 указанного договора и п. 7.9 учетной политики предприятия на 2004 год говорит об обратном.

Как установлено судами, работы по договору подряда N 121-ПГ от 17.08.2004 выполнены в течение одного налогового периода (до конца 2004 г.), после 1-го этапа реконструкции котельная N 2 была введена в эксплуатацию, что подтверждается актом рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию объектов инженерной инфраструктуры после проведения работ по реконструкции и капитальному ремонту от 29.12.2003 г., в связи с этим, позиция ответчика о необходимости учета расходов как незавершенного производства в 2004 году является неправомерной.

В оспариваемом решении налогового органа также не приняты как уменьшающие налогооблагаемые доходы заявителя расходы по ООО "Монтажспецстрои" в размере 1121776 руб. без НДС.

Судами проверены основания для непринятия указанных расходов и признаны необоснованными, поскольку положения п. 5 ст. 270 НК РФ не применимы к отношениям заказчика и подрядчика, в то время как указанное положение распространяется на собственника либо иного владельца основных средств, производящего вышеуказанные операции с основными средствами. Муниципальное предприятие же в соответствии с договором подряда, производило работы, сдавало их заказчику и получало за выполненные работы доход, который он уменьшал на понесенные для выполнения работ расходы.

Суды правомерно пришли к выводам, что расходы указанные в подп. 34 п. 1 ст. 264 НК РФ относятся к расходам, не подлежащим включению в стоимость амортизируемого имущества, а также расходы по проведению пуско-наладочных работ котельной N 2 после 1-го этапа реконструкции в 2003 году, выполненные в марте 2004 года не подлежат включению в стоимость амортизируемого имущества котельной N 2.

Вместе с тем, расходы по реконструкции котельной N 2, связанные с работой автокрана на сумму 150000 руб., обоснованно признаны судами как неправомерные.

Отражение данных расходов в решении ответчика как неправомерное обоснованно, однако доначисление налога на прибыль, пени и штрафа в данном случае является неправомерным, поскольку за 2004 год в соответствии с декларацией по налогу на прибыль убыток составил 1649622 руб., а объектом налогообложения по налогу на прибыль является финансовый результат предприятия.

Никакие другие расходы по реконструкции котельной N 2 и трех ЦТП в п. Шаховская не отражались, что подтверждается полной оборотной ведомостью за 2004 год по счету 40 "Выпуск продукции" и налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2004 год, что подтверждается материалами дела.

Кроме того, ответчиком при проведении выездной налоговой проверки муниципального предприятия установлено завышение расходов в размере 1970585 руб., доначислен налог на прибыль в размере 472940 руб., начислен штраф в размере 94588 руб., пени в размере 79726 руб.

Итого по пункту 1.3 решения ответчиком доначислено 647254 руб.

По п. 1.3 оспариваемого решения.

Основанием для доначисления истцу налога на прибыль, пени за его несвоевременную уплату и штрафа явилось то обстоятельство, что, по мнению ответчика, муниципальное предприятие неправомерно не отражало на счете "Капитальные вложения" работы по реконструкции кровель жилых домов по адресам: п. Шаховская, ул. Рижская, дом 5; д. Середа, д. 9; д. Раменье, д. 7, а также в бухгалтерском учете неправомерно не применяла счет 08 "Вложения во внеоборотные активы" при реконструкции основных средств, находящихся в его хозяйственном ведении и отраженных на балансовом счете 01 "Основные средства" и по данному эпизоду нарушены положения ст. 257 п. 2 и п. 5 ст. 270 НК РФ, что привело к завышению расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации на сумму 1970585 руб.

Судами установлено, что выводы ответчика по данному пункту не соответствуют ст.ст. 247, 252 НК РФ, Положениям ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99, на основании ст. 252 НК РФ затраты правомерно включены заявителем в состав доходов и расходов, отраженные в декларации по налогу на прибыль в Приложении 1 к листу 02 и в Приложении 2 к листу 02.

По п. 1.4 оспариваемого решения.

Муниципальному предприятию доначислен налог на прибыль, пени за его несвоевременную уплату и штраф в связи с тем, что, как указывает ответчик, заявитель неправомерно, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, отнес на расходы по строке 100 Приложения 2 Листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год затраты по страхованию гражданской ответственности организации (ответственности владельцев транспортных средств), что привело к завышению расходов на сумму 222041 руб.

В силу п. 2 ст. 263 НК РФ, расходы по обязательным видам страхования (установленные законодательством Российской Федерации) включаются в состав прочих расходов в пределах страховых тарифов, утвержденных в соответствии с законодательством Российской Федерации и требованиями международных конвенций. В случае если данные тарифы не утверждены, расходы по обязательному страхованию включаются в состав прочих расходов в размере фактических затрат.

В соответствии с ФЗ от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" данное страхование является обязательным видом страхования, поэтому заявитель обоснованно отнес на затраты расходы по ОСАГО. По п. 1.5 оспариваемого решения.

Ответчиком установлено завышение расходов в размере 116829 руб. Заявителю доначислен налог на прибыль, пени за его несвоевременную уплату и штраф в связи с тем, что в нарушение подп. 4 п. 2 ст. 256 НК РФ расходы по укладке бордюрного камня при ремонте тротуара в сумме 112934 руб., по ремонту скульптуры въездного щита в сумме 3895 руб. неправомерно отнес на расходы, уменьшающие сумму доходов при исчислении налога на прибыль за 2004 год по строке 020 "Материальные расходы".

На основании пункта 18 Постановления Правительства РФ от 30.07.2004 N 392 "О порядке и условиях оплаты гражданами жилья и коммунальных услуг", указанный вид работ включается в состав работ, связанных с текущим ремонтом общего имущества жилых домов и содержится в тарифе на содержание и ремонт жилищного фонда в соответствии с протоколом заседания комиссии по государственному регулированию цен (тарифов) от 10.10.2003. Данные расходы возмещаются населением по утвержденным тарифам за счет средств квартирной платы.

Выводы судов в части неправомерного применения ответчиком подп. 4 п. 2 ст. 256 НК РФ обоснованны.

По п. 1.6 оспариваемого решения.

Заявителю доначислен налог на прибыль, пени и штраф, поскольку в нарушение п. 14 ст. 250 НК РФ, не включил в состав внереализационных доходов для исчисления налога на прибыль сумму кредита 7796610 руб., как использованную не по целевому назначению. В результате по данному пункту доначислен налог на прибыль в сумме 1871186 руб., штраф в сумме 374237 руб., пени в сумме 315437 руб.

Суды правомерно пришли к выводу о том, что ответчиком неверно применены нормы п. 14 ст. 250, подп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Так, в 2004 году муниципальное предприятие оказывало в полном объеме жилищно-коммунальные услуги гражданам, проживающим в муниципальном жилом фонде, которым установлены льготы и субсидии в соответствии с действующим законодательством РФ. Платежи по возмещению оказанных услуг от данной категории граждан, поступали в пониженных размерах (30-50%), то есть за минусом льгот и субсидий.

Возникающая при этом у разница подлежала возмещению из бюджета по статье бюджетной классификации "Расходы на покрытие льгот и субсидий".

На момент перечисления этих средств, данная статья расходов в бюджете была не обеспечена доходностью, что подтверждается актом сверки расчетов от 05.07.2004. Для погашения долгов, в том числе по договору N 2-К от 28.07.2007 муниципальное предприятие обратилось в местный бюджет за получением местного кредита в размере 9 200 руб.

При проверке целевого расходования средств, полученных из местного бюджета на финансирование жилищно-коммунального хозяйства за 2004 год, нецелевого использования бюджетных средств, полученных из местного бюджета, не выявлено, что подтверждается справкой ведущего специалиста Шаховского финансового управления Б.С.Н. от 24.06.2005.

Начальником отдела жилищного хозяйства Администрации Шаховского района Д.Н.Н. проведена проверка по зачислению на лицевые счета граждан начисленных субсидий за 2004 года. Данной проверкой каких-либо нарушений по поступлению и начислению субсидий за 2004 год не установлено.

Как установлено судами, на момент получения кредита заявитель уже предоставил льготы населению на сумму 5257919 руб., что подтверждается вышеуказанной справкой Шаховского финансового управления и ведомостями начисления льгот за 1-е полугодие 2006 г. Всего за 2004 год населению было предоставлено льгот на сумму 10447926 руб., что подтверждается расчетом возмещения льгот.

На момент получения кредита населению в счет оплаты за предоставленные жилищно-коммунальные услуги были начислены субсидии в размере 14262899 руб., что подтверждается ведомостями и Сводом по предоставлению жилищных субсидий за 6 месяцев 2004 года.

Таким образом, услуги населению в 2004 году предоставлены в полном объеме и надлежащего качества, что подтверждается актом проверки качества содержания и ремонта жилья и предоставления коммунальных услуг от 20.01.2005.

По п. 1.7 оспариваемого решения.

Доначислен налог на прибыль в размере 59857 руб., соответствующие пени в размере 10090 руб. и штраф в размере 11971 руб., поскольку, по мнению ответчика, завышены расходы на сумму 249406 руб. в связи с тем, что заявитель списал дебиторскую задолженность по служебным запискам начальников участков.

В силу п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии с подп. 2 ст. 252 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

Пункт 2 ст. 266 НК РФ указывает, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, для признания долга безнадежным и отнесения его к внереализационным расходам достаточно истечения срока исковой давности.

В материалы дела представлены акты инвентаризации, лицевые счета, свидетельствующие об истечении срока исковой давности по списанным безнадежным долгам, необходимые документы для списания дебиторской задолженности.

Судами правомерно указано, что факт истечения срока исковой давности является достаточным основанием для признания задолженности безнадежной и списания ее в убыток, приравненный для целей налогообложения прибыли к внереализационным расходам.

По п. 2.1 спариваемого решения.

Ответчиком доначислен НДС за 2004 год в размере 6384573 руб., соответствующие пени за его несвоевременную уплату и штраф за неуплату налога, неправомерно.

Судами установлено, что подрядные работы по реконструкции котельной и трех тепловых пунктов выполнены в соответствии с заключенными договорами, сданы и оплачены заказчику, а суммы включены в доходы, с полученных доходов полностью начислен НДС.

Учитывая, что данные работы не являются капитальными вложениями и принимая во внимание положения подп. 1 и 3 ст. 169, п. 2 ст. 171 НК РФ выводы ответчика необоснованны.

По п. 2.2 оспариваемого решения.

Произведено доначисление НДС на основании вывода о незаконном предъявлении к вычету НДС в размере 726552 руб. по оплаченным счетам в ноябре и декабре 2004 года за газ ГУП "Газового хозяйства" по Московской области, поскольку эта оплата производилась за счет средств бюджетного кредита, выданного по договору от 26.01.2004 года N 1-К в размере 4600000 руб. с целью обеспечения бесперебойного отопления жилого фонда и других объектов Шаховского р-на в зимний период.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов определен ст. 172 НК РФ. Из п. 1 данной статьи следует, что предусмотренные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, работ, услуг и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Судами установлено, что при проведении проверки заявителем представлен пакет документов, предусмотренный ст. 172 НК РФ, а также копии вышеуказанных первичных бухгалтерских документов.

Ответчиком не предоставлено доказательств недобросовестности налогоплательщика, поскольку в соответствии с Определением Конституционного Суда от 25.07.2001 N 138-О в налоговых отношениях действует презумпция добросовестности налогоплательщика, то отказ ответчика в праве на вычет в данном случае является незаконным.

Как установлено судами и усматривается из представленной справки, бюджетный кредит, выданный из местного бюджета кредитным фондом был полностью погашен муниципальным предприятием в 2005 году.

Судами установлено и как следует из п. 2.3 оспариваемого решения, что заявитель (застройщик) заключил договор от 20.12.2004 N 12-04/21 в размере 2253807 руб. на долевое участие в строительстве жилого дома с ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" (дольщик (инвестор) (далее - ОАО "Мособлтрастинвест").

Ответчиком на поступившие средства от ОАО "Мособлтрастинвест" начислен НДС в сумме 343801 руб. по подп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ, как с сумм полученных авансов.

Однако, денежные средства поступили на расчетный счет муниципального предприятия по платежному поручению от 31.12.2004 N 217 без НДС и использованы строго по целевому назначению.

Учет затрат на строительство осуществляется в общеустановленном порядке на балансовом счете 08 "Внеоборотные активы". Дом не достроен и в эксплуатацию не принят.

Судами правомерно указано, что вывод ответчика противоречит подп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ, который свидетельствует о том, что не признаются объектом реализации операции, указанные в п. 3 ст. 39 НК РФ.

В соответствии с подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

В силу ст. 1 ФЗ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Таким образом, денежные средства, поступившие заявителю от ОАО "Мособлтрастинвест" являются инвестициями и объектом налогообложения по НДС не являются и доначисление НДС, пени и штрафа по данному пункту необоснованно.

По п. 2.4 оспариваемого решения.

Доначислен НДС в сумме 9893 руб., штраф в сумме 1979 руб. и пени в сумме 3152 руб.

Суды установили, муниципальное предприятие (субподрядчик) заключило договор 22.04.2004 N 44-СП на выполнение субподрядных работ по ремонту кровель в муниципальных образованиях Московской области на сумму 2265500 руб., где генподрядчиком выступает ЗАО "Мособлремстрой". Для исполнения отдельных видов работ, порученных генподрядчиком, заявитель привлекал дополнительных исполнителей. Исполнителями были предъявлены акты выполненных работ, счета-фактуры, отраженные в книге покупок и полностью муниципальным предприятием оплачены. Сумма НДС составила 9893 руб.

Ответчик не принимает указанный НДС к вычету, считая данные виды работ капитальными затратами.

Суды правомерно указали, что указанные выводы ответчиком необоснованны, поскольку заявитель выполнял функции субподрядчика, а не застройщика.

По п. 2.5 оспариваемого решения.

Доначислен НДС в размере 1716565 руб., штраф в размере 343313 руб., пени в размере 459995 руб. Итого в размере 2519873 руб. в результате занижения налоговой базы за счет услуг по оплате жилья.

Ответчик ссылается на нарушение п. 4 ст. 149 НК РФ, говоря о том, что муниципальное предприятие не вело раздельного учета операций, подлежащих налогообложению и операций, не подлежащих налогообложению, а также в нарушение подп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ применяло льготу по налогообложению от реализации на территории РФ услуг по представлению в пользование жилых помещений в жилом фонде.

Как установлено судами, весь муниципальный жилищный фонд Шаховского района находился в 2004 году на балансе (в хозяйственном ведении) муниципального предприятия и учитывался в составе основных средств, что подтверждается справкой КУИ Шаховского муниципального района от 11.01.2007, договором о закреплении за заявителем муниципального имущества на праве хозяйственного ведения от 01.01.2001.

Уставными видами деятельности муниципального предприятия являются, в частности эксплуатация жилищного фонда, находящегося в муниципальной собственности, выполнение функций наймодателя, эксплуатация инженерных сетей, строительно-монтажные работы.

Как установлено судами, эксплуатация жилищного фонда является основным видом деятельности предприятия согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

В соответствии с подп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, не подлежит налогообложению именно реализация на территории РФ услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности.

В муниципальном жилищном фонде жилые помещения предоставляются по договору социального найма жилого помещения.

Заявителем ведется раздельный учет по приватизированным жилым помещениям и жилым помещениям, занимаемым по договору социального найма жилого помещения.

Советом депутатов Шаховского района дано разъяснение о порядке применения решения от 17.11.2003 N 45/254 "Об утверждении тарифов на оплату жилья и коммунальных услуг" письмом N 1 от 14.01.2004 разъясняется, что установленные указанным решением тарифы и ставки на оплату жилья НДС не облагаются, а тарифы относится к тем видам услуг, оказание которых облагается НДС, то есть коммунальные услуги (теплоснабжение, водоснабжение, канализация, сбор и вывоз твердых бытовых отходов).

Кроме того, в соответствии с Протоколом заседания комиссии по государственному регулированию цен (тарифов) от 10.10.2003 рассчитан тариф для населения и бюджетных учреждений на содержание и ремонт жилья в размере 4, 35 без НДС.

В Постановлении Главы Шаховского района от 30.12.2003 N 1122 "О введении в действие тарифов на оплату жилья и коммунальных услуг" тариф за содержание и ремонт жилья установлен в том же размере 4,35 руб. без НДС.

Таким образом, данными документами установлен единый тариф на оплату жилья, который включает в себя плату за содержание и ремонт жилья, поэтому вести раздельный учет по видам услуг и плате за наем заявитель не имел возможности.

Кроме того, Постановлением Главы Шаховского муниципального района, разъясняется, что тарифы и ставки на оплату жилья НДС не облагаются.

По п. 3 оспариваемого решения.

Доначислен налог на имущество в размере 71748 руб., штраф в размере 14349 руб., пени в размере 12126 руб. Итого общий размер 98223 руб. в результате неправомерного применения льготы по налогу на имущество в отношении благоустройства.

Как установлено судами, на балансе заявителя находятся объекты внешнего благоустройства (дороги, тротуары, скверы, уличное освещение места захоронения, зеленые насаждения, водоемы и прочие объекты), что подтверждается договором от 01.01.2001 о закреплении за предприятием муниципального имущества на праве хозяйственного ведения.

Пунктом 6 ст. 381 НК РФ предусматривается, что от уплаты налога на имущество освобождены организации в отношении объектов жилищного фонда и инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса, содержание которых полностью или частично финансируется за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и (или) местных бюджетов.

При этом ответчик сослался на п. 13 Инструкции о порядке разработки, согласования, экспертизы и утверждения градостроительной документации, утвержденной Приказом Госстроя России от 29.10.2002 N 150, которая, по его мнению, не предусматривает в составе объектов инженерной инфраструктуры городов объекты внешнего благоустройства.

Однако в данном пункте указано, что к объектам инженерной инфраструктуры относятся и объекты благоустройства территории.

Данная норма, подтверждается Постановлением Правительства от 07.03.1995 N 235 и разъясняется Письмом Минфина России от 13.02.2006 N 03-06-02-02/14, в соответствии с которым в состав объектов инженерно инфраструктуры включаются и объекты благоустройства.

Судами установлено, что все денежные средства, использованы по целевому назначению, что подтверждается справкой финансового управления.

Кассационная инстанция не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами, оценку ими доказательств, не принимает новых или дополнительных документов.

Иная оценка ответчиком установленных судами обстоятельств дела и толкование закона не свидетельствуют о судебной ошибке.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 28.03.07 Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-10148/06 и постановление от 28.08.07 Десятого арбитражного апелляционного суда по тому же делу оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России N 19 по Московской области 1000 руб. госпошлины по кассационной жалобе в доход бюджета РФ.