Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2010 г. N 16АП-2311/08

г. Ессентуки

9 февраля 2010 г.

Дело N А15-945/2008

Резолютивная часть постановления оглашена.

02 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено.

09 февраля 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Луговой Ю.Б., и судей: Афанасьевой Л.В., Мельникова И.М.

при ведении протокола с/з

секретарем Симоненко Е.А.

С участием в заседании представителей:

от истца:	Назаров Д.Б., Раджабов Ш.А., Агачева С.В. - представители по доверенностям (в деле)
от ответчика:	Мочалов С.И., Аляева Н.А., Занкин Д.Б., Силка И.В. - представители по доверенностям (копия в деле),
от 3-их лиц:	не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дагстекло"

на		решение		Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008
по делу			N А15-945/2008		под председательством судьи Алиева А.А.
по иску открытого акционерного общества "Дагстекло"
к обществу с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз"
3-и лица: общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Махачкала", Управление по технологическому, экологическому и атомному надзору Федеральной службы по Республике Дагестан
о	взыскании 98.760.079 рублей убытков

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дагстекло" (далее - истец, ОАО "Дагстекло") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" (далее - ответчик, общество) о взыскании 98.260.079 рублей убытков, причиненных стекловаренному производству прекращением подачи газа (уточненные требования, принятые судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, суд, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлек общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Махачкала" и Управление по технологическому, экологическому и атомному надзору Федеральной службы по Республике Дагестан (далее - Управление).

Решением от 23.09.2008 в удовлетворении исковых требований отказано на том основании, что истец не доказал причинную связь между действиями ответчика по прекращению подачи газа и наступившими последствиями, а также размер убытков.

Постановлением апелляционного суда от 23.01.2009 решение в части отказа во взыскании 88.067.381 рубля реального ущерба и распределения судебных расходов отменено, с ответчика в пользу истца взыскано 88.067.381 рубль убытков на том основании, что общество, нарушив порядок ограничения (прекращения) подачи газа, причинило истцу убытки, размер которых подтвержден заключением эксперта.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.03.2009 постановление от 23.01.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. Суду предложено исследовать и оценить, распространяется ли на истца Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов (утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1, далее - Порядок), и выяснить, является ли прекращение подачи газа единственным обстоятельством, которое привело к разрушению печи и повлекло убытки для истца, с учетом наличия дефектов в печи до прекращения подачи газа, работы печи после возобновления подачи газа (с 28.06.2007 по 20.10.2007), а также работы печи на резервном топливе.

Постановлением апелляционного суда от 04.05.2009 ответчику отказано в рассмотрении ходатайств о назначении экспертизы и истребовании доказательств, решение от 23.09.2008 в части отказа во взыскании 88.067.381 рубля реального ущерба и распределения судебных расходов отменено, с ООО "Кавказрегионгаз" в пользу ОАО "Дагстекло" взыскано 88.067.381 рубль убытков, 575.000 рублей стоимости экспертизы, 23.194 рубля стоимости авиабилетов и 1.000 рублей государственной пошлины, в доход федерального бюджета - 89.173 рубля 06 копеек государственной пошлины, в остальной части решение оставлено без изменения. Суд пришел к выводу, что ответчик нарушил порядок ограничения (прекращения) подачи газа, чем причинил истцу убытки в виде реального ущерба, размер которых подтвержден экспертом.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2009 постановление от 04.05.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. Суду предложено выяснить, предусмотрел ли истец (и должен ли был предусмотреть) в технологическом режиме использования печи необходимые мероприятия при внезапном прекращении подачи газа, а также проводил ли истец названные мероприятия в связи с прекращением подачи газа и причины, по которым мероприятия не позволили достичь сохранения пригодности печи для дальнейшей эксплуатации.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела апелляционному суду надлежит исследовать наличие причинно-следственной связи между действием ответчика (прекращение подачи газа) и убытками истца в заявленном размере, с учетом изложенного рассмотреть вопрос о целесообразности проведения дополнительной или повторной судебной экспертизы; обсудить возможность о назначении комплексной экспертизы, поскольку на разрешение экспертов могут быть поставлены вопросы, относящиеся к различным научным областям.

При новом рассмотрении дела, судом апелляционной инстанции по ходатайству сторон была назначена комплексная экспертиза, проведение которой поручено экспертам открытого акционерного общества "Научно-исследовательский институт технологического стекла" (далее - НИИТС). Производство по делу было приостановлено до получения заключения экспертов.

Определением суда от 28.12.2009 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представители истца поддержали уточненные исковые требования, просили суд взыскать с общества 98.260.079 руб. убытков и 1.076.000 руб. расходов на оплату услуг экспертов.

Представители ответчика исковые требования не признали в полном объеме, заявили ходатайство об исключении из материалов дела заключения комплексной судебной экспертизы от 10.12.2009 и просили назначить по делу повторную комплексную экспертизу, поручить ее проведение ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз". В обоснование заявленного ходатайства представители общества указали, что заключение экспертов является недопустимым доказательством по делу, поскольку: генеральным директором НИИТС заявлен отказ от проведения экспертизы; поставленные вопросы выходят за пределы компетенции экспертов, экспертное заключение не соответствует положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации".

Судебная коллегия, обсудив заявленное ходатайство, с учетом мнения представителей истца, возражавших против его удовлетворения, приходит к выводу, что ходатайства представителей общества об исключении из материалов дела заключения комплексной судебной экспертизы от 10.12.2009 и назначении по делу повторной комплексной экспертизы подлежат отклонению, в силу следующего.

В соответствии со статьями 9, 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта представляет собой письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом, то есть документ, отражающий мнение эксперта по поставленным перед ним вопросам.

В силу статьи 2 названного Закона государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в целях оказания содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям и прокурорам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

В статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) заключение эксперта названо в качестве одного из доказательств, допускаемых по делу.

Согласно статье 82 Кодекса экспертиза назначается арбитражным судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

В статье 86 Кодекса установлено, что эксперт от своего имени или комиссия экспертов на основании проведенных исследований и с учетом их результатов дает заключение в письменной форме, с обязательным указанием сведений, перечисленных в части 2 данной статьи, и подписывает его. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

В соответствии со статьей 71 Кодекса арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, заключение эксперта не может быть исключено из доказательств по делу, поскольку является одним из видов доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом наряду с другими.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы, отклонено судом, поскольку назначение повторной экспертизы в силу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

В ходе судебного заседания от представителей общества поступило ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов НИИТС.

Судебная коллегия, обсудив заявленное ходатайство, с учетом мнения представителей истца, возражавших об его удовлетворении, приходит к выводу, что ходатайство о вызове в суд экспертов подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда, эксперт может быть вызван в судебное заседание. При этом целью вызова эксперта в судебное заседание является необходимость дачи по заключению необходимых пояснений при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Однако как следует из текста ходатайства, ответчик не имеет каких-либо вопросов в отношении исследованных обстоятельств, а выражает несогласие с выводами, изложенными в заключении от 10.12.2009. Данные возражения в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации будут учтены судом при оценке доказательств по делу.

Представители общества заявили ходатайство о вызове в суд свидетеля Федорова В.А., который может пояснить обстоятельства относительно дефектов стекловаренной печи, а также существования и функционирования системы аварийного топливоснабжения стекловаренной печи.

Судебная коллегия, обсудив заявленное ходатайство, с учетом мнения представителей истца, возражавших об его удовлетворении, приходит к выводу, что ходатайство о вызове в суд свидетеля Федорова В.А. подлежит отклонению.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Свидетельские показания, вопреки требованиям статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не являются допустимыми, поскольку обстоятельства относительно дефектов стекловаренной печи, а также существования и функционирования системы аварийного топливоснабжения стекловаренной печи не могут быть установлены на основании свидетельских показаний.

По существу спора представители ОАО "Дагстекло" поддержали апелляционную жалобу, просили отменить решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, суд не учел, что ООО "Кавказрегионгаз" без предупреждения потребителя прекратило подачу газа. Ссылка суда на отсутствие доказательств убытков (первичных документов) необоснованна, поскольку истец представил в суд все первичные документы (счета-фактуры, платежные поручения, акты, сметы и другие доказательства). Представленные в дело акты осмотра стекловаренной печи подтверждают причинение ущерба в результате отключения подачи газа. Весь перечень работ, необходимых для восстановления стекловаренной печи, изложен в дефектном акте, достоверность и полнота содержания которого подтверждено экспертным заключением, составленным ЗАО "Стромизмеритель". Причина возникновения ущерба и его размер подтверждены заключением экспертов, обладающих специальными познаниями. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, исследовались судом при назначении по делу комплексной экспертизы.

Представители ООО "Кавказрегионгаз" просят оставить в силе решение суда первой инстанции, поскольку истцом не доказан размер убытков первичными документами. Согласно актам осмотра от 08.02.2007 и 10.05.2007 (до отключения газа) в стекловаренной печи имелись мелкие трещины, дренажные канавы забиты шлаком. Печь была запущена после предупреждения об отключении газа, что свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны истца. Отключение газа не является единственным обстоятельством причинения ущерба, поскольку ряд повреждений печи имелся задолго до отключения подачи газа. В деле имеются доказательства, из которых следует, что после первого отключения газа печь продолжала работать.

Представители ответчика также высказали возражения относительно заключения комплексной экспертизы, поскольку эксперты, ее проводившие, не обладают специальными знаниями для дачи заключения о размере причиненного ущерба. Документы, подтверждающие расчеты для составленной сметы, экспертом не представлены. В заключении имеются неустранимые противоречия. Эксперты не приняли во внимание, что ряд повреждений возник до отключения подачи газа. При своевременном переходе на резервное топливо повреждений печи можно было избежать. Стекловаренная печь не является опасным производственным объектом, и ее отключение само по себе не может привести к опасности для жизни людей.

Третьи лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, в суд полномочных представителей не направили, причину неявки суду не сообщили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием к рассмотрению дела в их отсутствие.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, выслушав в судебном заседании представителей сторон, проверив законность принятого решения, правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008 подлежит отмене, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО "Кавказрегионгаз" (поставщик) и ОАО "Дагстекло" (покупатель) заключили договор от 01.12.2006 N 12-Н-24/00-0150-07, по условиям которого поставщик обязался поставлять газ до выхода ГРС, а покупатель - равномерно отбирать и оплачивать поставщику оптовую стоимость газа, стоимость услуг по его транспортировке и стоимость снабженческо-сбытовых услуг. Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что полное или частичное отсутствие оплаты за газ в сроки, установленные в договоре, является основанием для сокращения поставки газа, вплоть до полного ее прекращения. Ограничение (прекращение) поставки газа производится покупателем самостоятельно по письменному указанию поставщика. В противном случае ограничение (прекращение) поставки газа производится поставщиком.

В обоснование иска ОАО "Дагстекло" указывает, что прекращение подачи газа вызвало неуправляемость теплового режима стекловаренной печи N 1, что привело к кристаллизации в ней стекломассы и невозможности дальнейшей ее эксплуатации, в связи с чем истцу причинен ущерб в размере 98.760.079 рублей.

Согласно статье 546 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии. В силу пункта 34 Правил поставки газа в Российской Федерации (утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162) поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям (но не ниже брони газопотребления) в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ и (или) за его транспортировку, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации. Аналогичное условие определено в договоре от 01.12.2006.

ОАО "Дагстекло" относится к числу предприятий - опасных производственных объектов, что подтверждается лицензией N ЭВ-32-000144 (КС), свидетельством регистрации А-32-00613, картой учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов. В связи с этим апелляционный суд приходит к выводу о том, что система газопотребления и печь N 1 являются целостным и опасным производственным объектом, в связи чем положения указанного Порядка прекращения подачи газа распространяются на истца.

Довод ответчика о том, что к опасным производственным объектам относится лишь система газопотребления печи, а не сама печь, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку сама по себе печь в отрыве от системы газопотребления не может функционировать, в связи с чем указанные элементы следует рассматривать в совокупности.

Пункт 2 Положения предусматривает, что настоящий Порядок является льготным и распространяется на организации - потребители, прекращение или ограничение подачи топливно-энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно - коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен.

Данный документ распространяется на юридических лиц, прекращение (ограничение) подачи ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и повлечь иные опасные последствия, направлен на защиту прав и интересов таких лиц (льготных потребителей), на обеспечение им права на получение топливно-энергетических ресурсов.

Пунктами 3,4 данного Порядка предусмотрено, что при неоплате организацией - потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию - потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию - потребителя, за сутки до введения ограничения.

Ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов производится: организацией - потребителем самостоятельно в указанный в предупреждении срок путем сокращения использования этих ресурсов; энергоснабжающей или газоснабжающей организацией путем принудительного ограничения подачи указанных ресурсов. При этом энергоснабжающая или газоснабжающая организация имеет право в присутствии представителей государственного энергетического надзора и организации - потребителя произвести необходимые оперативные переключения в энергетических установках, принадлежащих организации - потребителю, если со своих объектов она не может реализовать принадлежащее ей право ограничения потребления топливно-энергетических ресурсов.

Если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией - потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно-энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В указанный срок организация - потребитель обязана погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи топливно - энергетических ресурсов. Энергоснабжающая или газоснабжающая организация обязана не менее чем за одни сутки сообщить организации - потребителю день и час прекращения подачи топливно - энергетических ресурсов и проинформировать об этом органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации и Министерство топлива и энергетики Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, подача газа на спорный объект была прекращена с 14 часов 20 минут 29.05.2007 по 04.06.2007 и с 15 часов 20 минут 18.06.2007 по 27.06.2007. Данный факт стороны не оспаривают. В качестве доказательств своевременного сообщения ОАО "Дагстекло" о прекращении подачи газа ООО "Кавказрегионгаз" представило уведомления о прекращении подачи газа в случае непогашения задолженности: письмо от 27.04.2007 о прекращении подачи газа с 10 часов 03.05.2007; письмо от 11.05.2007 о прекращении подачи газа с 14 часов 15.05.2007; факсограмму от 18.05.2007 о прекращении подачи газа с 14 часов 21.05.2007; письмо от 09.06.2007 о прекращении подачи газа с 14 часов 17.06.2007. В материалах дела также имеется факсограмма от 25.05.2007 о прекращении подачи газа в связи с проведением ремонтных работ с 30.05.2007 по 01.06.2007. Извещения о прекращении подачи газа в связи с неуплатой задолженности с 14 часов 29.05.2007 и с 15 часов 20 минут 18.06.2007 отсутствуют.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик в установленном порядке не сообщил истцу дату и время прекращения подачи газа.

Согласно статье 547 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору газоснабжения возмещению подлежит только реальный ущерб, причиненный ненадлежащим исполнением обязательства. В соответствии со статьей 15 Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения причиненного реального ущерба - расходов, которые произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. Лицо, требуя возмещения реального ущерба, обязано доказать в совокупности следующие обстоятельства: факт нарушения ответчиком обязательств, размер ущерба, причинно-следственную связь между противоправными действиями причинителя вреда и возникшим в этой связи ущербом.

Из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что стекловаренная печь N 1 принадлежит ОАО "Дагстекло". Такими доказательствами являются: акт приемки стекловаренной печи N 1 от 18.05.2005, составленный ОАО "Дагстекло"; свидетельство о регистрации опасного производственного объекта - системы газопотребления печи N 1 выдано истцу; технические документы на печь N 1 также составлены ОАО "Дагстекло".

Следовательно, довод общества о том, что стекловаренная печь N 1 не принадлежит истцу, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из не доказанности причинно-следственной связи между прекращением подачи газа и наступившими убытками и размера причиненного ущерба.

С целью исследования наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца в заявленном размере, судом апелляционной инстанции была назначена комплексная судебная экспертиза, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Проверить правильность ведения технологических журналов и технического паспорта печи N 1?

2. Соблюдался ли температурный режим до отключения газа (29.05.2007)?

3. Должен ли технологический режим работы стекловаренной печи и ее конструкция предусматривать мероприятия по обеспечению сохранения ее исправного состояния в случае внезапного аварийного прекращения подачи газа, влекущего полное прекращение подачи газа?

4. Повлияла ли работа печи N 1 (с 28.06.2007 по 20.10.2007) на увеличение размера ущерба?

5. Является ли прекращение подачи газа единственным обстоятельством, приведшим к разрушению печи N 1, с учетом наличия дефектов в печи до прекращения подачи газа?

6. Каковы могут быть последствия для стекловаренной печи N 1 при переходе на резервное топливо в случаях внезапного, полного ограничения подачи газа, т.е. при форс-мажорных обстоятельствах?

7. Имеется ли наличие причинно-следственной связи между прекращением подачи газа и наступившими последствиями (вывода из эксплуатации стекловаренной печи N 1 и причинения убытков)?

8. Каков размер убытков, причиненных ОАО "Дагстекло" в результате отключения подачи газа в указанные периоды и расходов, необходимых на холодный ремонт стекловаренной печи N 1?

9. Могла ли последующая эксплуатация стекловаренной печи N 1 (после возобновления подачи газа) привести к увеличению ущерба стекловаренной печи N 1?

10. Каков нормативный срок службы стекловаренных печей данного типа?

11. Чем вызваны оплавления и выгорания огнеупоров, описанные в Дефектном листе обследования технического состояния печи N 1 (том 4, л.д. 179-181)? Могли ли данные повреждения быть вызваны отключением подачи газа?

12. В течение какого времени осуществлялось потребление газа системой газоснабжения стекловаренной печи после отключения подачи газа за счет газа, оставшегося в газопроводе высокого давления?

13. Могли ли термические удары стекловаренной печи произойти при ее разогреве после возобновления подачи газа?

14. Осуществлял ли истец в необходимом объеме мероприятия по обеспечению сохранения исправного состояния стекловаренной печи?

Проведение экспертизы было поручено открытому акционерному обществу "Научно-исследовательский институт технического стекла", экспертам:

Солинову Евгению Федоровичу, кандидату технических наук, образование - "технология силикатов", должность - директор по новой технике, стаж работы с 1966 года;

Волковой Светлане Юрьевне, специальность - "инженер-экономист", должность - начальник экономического отдела 11 (ППЭО), стаж работы с 1977 года;

Рублевскому Ивану Петровичу, кандидату технических наук, образование - "производство бетонных и железобетонных изделий и конструкций сборного строительства", должность - и.о. начальника лаборатории, стаж работы с 1961 года.

Согласно заключению экспертов, стекловаренная печь оснащена системой автоматического контроля и управления режимом работы. Технологический журнал, в который вносятся все изменения на печи, подмашинной камере и машинах ВВС, ведётся правильно, технический паспорт на печь составлен правильно, оба документа соответствуют "Правилам технической эксплуатации".

Экспертом изучены технологические журналы цеха производства листового стекла системы ВВС, акты поддержания температуры и других параметров стекловаренной печи N 1 до отключения природного газа ОАО "Дагстекло" 29.05.2007. Факты соблюдения нормативного температурного регламента отражены в биологических журналах ОАО "Дагстекло" за период с 2005 по 2007 годы. При этом каких-либо отклонений от нормативного соблюдения температурного режима, до отключения природного газа 29.05.2007 экспертом не выявлено. Температурный режим и другие параметры до отключения газа соблюдались и соответствовали стандарту предприятия.

Экспертом установлено, что в соответствии с пунктом 1.1.6. "Правил технической эксплуатации" ОАО "Дагстекло" разработало "Регламент перевода печи на аварийное, резервное топливо". Указанным Регламентом определен следующий порядок перевода линии на резервные виды топлива в/п N 1 производства листового стекла, с основного топлива (природный газ) на резервный (дизельное топливо):

1. Подогрев жидкого топлива 8-12 часов в зависимости от температуры окружающей среды.

2. Установка пробковых кранов диаметром 15 мм- 40 шт., диаметром 20 мм - 6шт., диаметром 25 мм- 4 шт., шлангов кислородных, крепления хомутов на трубопроводы воздуха и жидкого топлива - 1 час.

3. Проверка технического состояния насосов, трубопроводов, запорной арматуры, фланцев соединений, затяжка болтовых соединений на трубопроводах резервного топлива и воздухопроводах - 1 час 30 мин.

4. Снятие действующих горелок со стороны боковых стен и установок горелок на печное топливо поочередно в количестве 20 шт. - 2 часа.

5. Регулировка горелок по печи (левая и правая стороны) - 1 час.

6. Испытание трубопроводов, фланцевых соединений, пробковых кранов, шланговых соединений на прочность, плотность и опрессовка сжатым воздухом для выявления дефектов - 2 часа.

7. Пуск насосов и проверка работы насоса на холостом ходу и регулировка предохранительных клапанов - 25 мин.

8. Подача резервного топлива от насосов к системе трубопровода с выпуском конденсата и воздуха, с поддержанием необходимого давления в системе по показаниям манометра - 30 мин.

Общее время перевода печи на резервное топливо составляет 8 часов.

Эксперт установил, что в случае внезапного прекращения подачи природного газа на стекловаренную печь, сохранение технологического регламента и заданной температуры невозможно. В указанном случае стекловаренная печь подвергается термическим ударам и подлежит постановки на холодный ремонт.

На вопрос суда о том, имеется ли наличие причинно-следственной связи между прекращением подачи газа и наступившими последствиями (вывода из эксплуатации стекловаренной печи N 1 и причинения убытков), эксперт установил, что перепад температурных режимов для огнеупорных материалов категорически запрещен. Максимальный температурный перепад при выводке стекловаренной печи допустим 3-5°С/час, обратной выводке - не более 10° С/час. Перепад температурных параметров по стекловаренной печи 29.05.2007 составил: на 14-00 час. 1432°С, на 15-00 час 1347 °С т.е. перепад 85 °С; учитывая отключение газа в 14:20 ч., перепад составил 85°С за 40 минут т.е. 127,5 градусов в час, что крайне не допустимо. Причинно-следственной связью вывода стекловаренной печи из эксплуатации является прекращение подачи газа, вызвавшим перепад температуры в стекловаренной печи, и термический удар по огнеупорным материалам, деформацию металлоконструкций, усадку свода и насадки регенераторов, дальнейшее разрушение огнеупорных материалов стекловаренной печи N1 вследствие возникшего превышения напряжений предела прочности разрыв в огнеупорных материалах, и их разрушения в виде скалывания, шелушения и сквозных трещин.

На вопрос суда о том, является ли прекращение подачи газа единственным обстоятельством, приведшим к разрушению печи N 1, с учетом наличия дефектов в печи до прекращения подачи газа, эксперт указал, что во время эксплуатации стекловаренной печи происходят покраснения огнеупорной кладки. Покраснения и мелкие поверхностные трещины происходят в связи с неравномерным износом, из-за неоднородности структуры огнеупорных материалов в ходе компании. Мероприятия, проводимые для устранения покраснений и другие виды работ, предотвращают нарушение технологического регламента и разрушение огнеупорного материала стекловаренных печей. Необходимые мероприятия по увеличению срока службы стекловаренной печи, и устранению выявленных покраснений указаны в актах осмотра стекловаренной печи.

До отключения природного газа на стекловаренной печи N 1 29.05.2007 составлялись акты осмотра состояния огнеупорной кладки и всех конструкций:

- акт от 12.01.2006 пункт 4 (том 4 лист 130). Удаление дренажной воды из-под колонн печи - мера профилактическая, не связанная с несущей конструкцией стекловаренной печи, не может повлиять на разрушение огнеупорной кладки стекловаренной печи. Не могло повлиять на изменения, указанные в акте от 12.06.2007;

- акт от 03.02.2006 пункты 1 -3 (том 4 лист 131). Замена горелочных блоков предусмотрено "Правилами технической эксплуатации" и не могла повлиять на изменения указанные в акте от 12.06.2007;

- акт от 06.05.2006 (том 4 лист 134). Незначительные покраснения щёчек горелок и мелкие трещины изолирующих шамотных блоков дна печи не может повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки. Мероприятия по устранению предусмотрены "Правилами технической эксплуатации".

- акт от 01.06.2006 (том 4 лист 135). Мероприятия по устранению предусмотрены "Правилами технической эксплуатации" указанные поверхностные следы разрушения не могли повлиять на деформацию металлоконструкций и разрушение окружки стекловаренной печи. Дальнейшее исследование актов подтверждает отсутствие дополнительных изменений;

- акт от 11.07.2006 и акт 11.08.2006 (том 4 лист 136), отмечающие незначительные прогары и покраснения в районе косоуров устраняются мероприятиями предусмотренными "Правилами технической эксплуатации". Эти мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Они не могут повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки;

- акт от 07.11.2006 (том 4 лист 140), отмечающий, что противосвильный мост просел, М-1 дал значительную усадку и просел приблизительно на 3-4 см. Противосвильный мост находится в под машинной камере ВВС для подачи необходимого количества стекла для его вертикального вытягивания. Мост необходим для обеспечения однородности температуры подаваемого стекла на машину ВВС. С несущими конструкциям и огнеупорными першами не связан. Мост поддается регулировке как в сторону повышения уровня, так и в сторону уменьшения. Такое изменение положения моста не может повлиять на разрушение огнеупорной кладки и металлоконструкции;

- акт от 25.12.2006 (том 4 лист 141). Покраснения не являются аварийными и устраняются мероприятиями по устранению предусмотренному "Правилами технической эксплуатации". Мероприятия по устранению запланированы в том же акте;

- акт от 24.01.2007 (том 4 лист 142) указывает, что на переводных шиберах имеются значительные подсосы. Эксперт отмечает, что подсосы легко устранимы в результате проведения мероприятий предусмотренных "Правилами технической эксплуатации". Мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Наличие подсосов не может отрицательно повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки;

- акт от 08.02.2007 содержит указание на то, что дно печи имеет мелкие трещины, в месте образования щели подведено обдувание (том 4 лист 143). Эксперт указал, что дефект устраняется путем проведения мероприятий, предусмотренных "Правилами технической эксплуатации". Мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Данный дефект не мог повлиять на технологический регламент, разрушение огнеупорной кладки;

- акт от 18.03.2007 содержит указание на то, что дренажная канава во многих местах забита шлаком (том 4 лист 144). Эксперт указал, что технологический шлам удаляется, мероприятия по устранению предусмотрены "Правилами технической эксплуатации" Мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Данный дефект не может повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки;

- акт от 03.04.2007 содержит указание на то, что имеются покраснения температурных швов (том 4 лист 145). Эксперт указал, что данный дефект легко устраняются усилением обдува. Эти мероприятия по устранению предусмотрены "Правилами технической эксплуатации". Мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Данные дефекты не могли повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки.

Доводы представителей ООО "Кавказрегионгаз", выводы судебных экспертиз не опровергают.

Таким образом, указанные выводы экспертов в совокупности с другими доказательствами по делу, а именно: актом проверки соблюдения требований пожарной безопасности N 128 от 10.10.2007, актами осмотра печи от 24.01.2007, 08.02.2007, 18.03.2007, 03.04.2007, 10.05.200, актами комиссионного осмотра от 12.06.2007, 10.07.2007, 12.07.2007, 18-19.07.2007 (т.1, л.д.43, т.4 л.д. 148-151), позволяют апелляционному суду прийти к выводу, что прекращение подачи газа явилось единственной причиной, приведшей к разрушению стекловаренной печи N 1, и как следствие, к причинению ОАО "Дагстекло" убытков.

Размер причиненных обществом убытков определен экспертом в сумме 102.845.880 руб. 36 коп., который состоим из: стоимости огнеупорных материалов - 78.347.250 руб., транспортных расходов - 2.689.589 руб. 34 коп., стоимости ремонтных работ - 21.809.041 руб. 02 коп.

Ущерб установлен на основе дефектного акта, подтвержденного фотоматериалами дефектов (17 снимков), технической документацией, проектом печи "Руководством по строительству и ремонту стекловаренных печей", расчётами физико-химического воздействия термического удара для огнеупорных элементов стекловаренной печи, техническими характеристиками стекловаренной печи, спецификацией на огнеупорные материалы. Цены на огнеупорные материалы и металлоконструкции указаны на время проведения экспертизы.

Доводы ответчика о том, что на заключение экспертов является недопустимым доказательством по делу, поскольку: генеральным директором НИИТС заявлен отказ от проведения экспертизы; поставленные вопросы выходят за пределы компетенции экспертов, а также, что экспертное заключение не соответствует положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации", судом апелляционной инстанции отклоняются.

Судом установлено, что комплексная экспертиза проведена в полном соответствии с нормами статей 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертные заключения соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении эксперта даны полные и категоричные ответы на все поставленные судом вопросы. Основания, предусмотренные ст. ст. 85, 87 АПК РФ, для проведения повторной экспертизы, на необходимость проведения которых указывает ответчик, у арбитражного суда отсутствуют.

Тот факт, что генеральным директором НИИТС заявлен отказ от проведения экспертизы судом отклоняется, как не имеющий правового значения.

В силу разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Как следует из определения суда от 05.11.2009, проведение комплексной судебной экспертизы было поручено экспертам обладающими специальными познаниями в области эксплуатации и строительстве стекловаренных печей, а также имеющим познания в экономической области. Следовательно, письмо директора НИИТС, не принимавшего участия в проведении комплексной экспертизы, не может каким-либо образом отменить, либо опровергнуть изложенные экспертами выводы.

Следует отметить, что в силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Суд апелляционной инстанции оценивает действия представителей ООО "Кавказрегионгаз", заявляющих о недопустимости представленного суду заключения, как злоупотребление своими процессуальными правами, в силу следующих обстоятельств.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о назначении по делу комплексной экспертизы.

Определением от 03.09.2009 апелляционный суд, принимая во внимание наличие между истцом и ответчиком противоречий в выборе экспертного учреждения для проведения комплексной экспертизы, отклонил кандидатуры экспертных учреждений, предложенных ОАО "Дагстекло" и ООО "Кавказрегионгаз". В целях соблюдения баланса интересов сторон, суд счел возможным для проведения комплексной экспертизы выбрать экспертную организацию по собственной инициативе.

Определениями от 15.09.2009 и от 08.10.2009 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось в связи с необходимостью предоставления экспертными организациями сведений о возможности проведения комплексной экспертизы, с предоставлением данных о Ф.И.О. экспертов, сведений об их образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В адрес экспертных организаций апелляционным судом были направлены запросы от 08.10.2009 и от 23.10.2009.

По запросу суда, ООО "Межрегиональная организация "Дельта", ОАО "Научно-исследовательский институт технического стекла" и ООО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "Стандарт" дали согласие на проведение комплексной экспертизы, определили стоимость и сроки ее проведения, предложили на рассмотрение кандидатуры экспертов.

ООО "Кавказрегионгаз" неоднократно необоснованно заявляло о заинтересованности экспертов ООО "Межрегиональная организация "Дельта", ОАО "Научно-исследовательский институт технического стекла" и ООО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "Стандарт", хотя доказательств данной заинтересованности суду не представляло.

Ссылка ООО "Кавказрегионгаз" на заключение специалиста ООО "Межрегионального бюро судебных экспертиз им. Сикорского" от 25 января 2010 года, как на доказательство, опровергающее изложенные в заключении НИИТС от 10.12.2009 выводы, судом не принимается.

В данном заключении дается оценка вышеуказанным техническим и экономическим заключениям, и по результатам анализа материалов сделаны выводы о том, что проведение экспертизы осуществлено НИИТС с нарушениями требований законодательства.

Таким образом, сделанные ООО "Межрегионального бюро судебных экспертиз им. Сикорского" выводы не свидетельствуют о необоснованности и несостоятельности выводов, содержащихся в заключении НИИТС.

Кроме того, заключение ООО "Межрегионального бюро судебных экспертиз им. Сикорского" не соответствует статье 86 АПК РФ: в нем отсутствуют время проведения судебной экспертизы, методы, примененные при исследовании.

Поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008 подлежит отмене, а исковые требования ОАО "Дагстекло" удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы по делу в виде оплаты госпошлины по апелляционной жалобе и стоимости проведенных судебных экспертиз, в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на ответчика и подлежат возмещению ОАО "Дагстекло" в размере 1.076.000 руб. Излишне уплаченная государственная пошлина по жалобе в размере 49.000 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008 по делу N А15-945/2008 отменить.

Исковые требования открытого акционерного общества "Дагстекло удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" в пользу открытого акционерного общества "Дагстекло" 98.260.079 руб. убытков (реального ущерба), 1.075.000 руб. расходов по оплате стоимости экспертиз и 1.000 рублей расходов по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в сумме 100.000 руб. по иску.

Возвратить открытому акционерному обществу "Дагстекло" из федерального бюджета Российской Федерации 49.000 рублей госпошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Председательствующий

Луговая Ю.Б.

Судьи

Афанасьева Л.В. Мельников И.М.