Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2013 г. N 04АП-126/13

г. Чита

4 марта 2013 г.

Дело N А78-8373/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Сидоренко В.А., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 декабря 2012 года по делу N А78-8373/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строй-ДМ" (адрес места нахождения: г. Чита, п. Текстильщиков, Окружной проезд, д. 17; ОГРН 1027501150951, ИНН 7536048720) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (адрес места нахождения: г. Чита, ул. Костюшко-Григоровича, д. 7; ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) и Департаменту государственных закупок Забайкальского края (адрес места нахождения: г. Чита, ул. Амурская, д. 13; ОГРН 1097536000077, ИНН 7536098350) о признании незаконными и решения от 19 сентября 2012 года (частично) и предписания от 19 сентября 2012 года, о признании незаконными действий об аннулировании аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад в пгт. Карымское" для нужд КГУ "Забайкалстройзаказчик" по извещению N 2899-Э А/А,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного казенного учреждения "Забайкалстройзаказчик" (адрес места нахождения: г. Чита, ул. Тимирязева, д. 31; ОГРН 1027501156506, ИНН 7536033730) и Общества с ограниченной ответственностью "Маяк" (адрес места нахождения: Забайкальский край, Карымский район, п. Карымское, ул. Новая, д. 3а; ОГРН 1037533001626, ИНН 7508004664) (суд первой инстанции: Литвинцев А.Б.),

при участии в судебном заседании:

от ООО "Строй-ДМ": Дутов Михаил Артемьевич, генеральный директор;

от УФАС: Рыбак Анна Олеговна, доверенность от 16 января 2013 года N 1;

от Департамента государственных закупок Забайкальского края: не было (извещен);

от ГКУ "Забайкалстройзаказчик": Пашина Светлана Васильевна, доверенность от 11 февраля 2013 года N 96;

от ООО "Маяк": не было (извещено)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-ДМ" (далее - ООО "Строй-ДМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК Российской Федерации (т. 3, л.д. 120-121), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) и Департаменту государственных закупок Забайкальского края (далее - Департамент) о признании незаконными:

- решения Забайкальского УФАС от 19 сентября 2012 года N 158 (в части пунктов 2 и 3);

- предписания Забайкальского УФАС от 19 сентября 2012 года;

- действий Департамента по аннулированию аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад в пгт. Карымское" для нужд КГУ "Забайкалстройзаказчик" по извещению N 2899-Э А/А.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 6 ноября 2012 года (т. 3, л.д. 107-108) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное казенное учреждение "Забайкалстройзаказчик" (далее - ГКУ "Забайкалстройзаказчик") и Общество с ограниченной ответственностью "Маяк" (далее - ООО "Маяк").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 4 декабря 2012 года заявленные ООО "Строй-ДМ" требования удовлетворены частично: оспариваемые решение (в части пунктов 2 и 3) и предписание Забайкальского УФАС признаны недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ); в удовлетворении требования о признании незаконными действий Департамента по аннулированию аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад в пгт. Карымское" для нужд КГУ "Забайкалстройзаказчик" по извещению N 2899-Э А/А отказано.

Производство по делу в части требования Общества о признании законными извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме на строительство объекта "Детский сад в пгт. Карымское" (реестровый N 0191200000612002880) и протокола N 2/2899-ЭА подведения итогов на участие в открытом аукционе в электронной форме (номер извещения 0191200000612002880) прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований, Забайкальское УФАС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что судом первой инстанции не исследован вопрос об установлении заказчиком требований к качеству всех материалов, используемых при выполнении работ. В то же время согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе должна содержать требования к качеству материалов, при этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых меняются. Кроме того, антимонопольный орган считает, что положение документации об аукционе имеет двоякое толкование и дает возможность участнику размещения заказа представить в составе первой части заявок согласие на выполнение работ, либо согласие и конкретные характеристики товаров, используемых при выполнении работ. Учитывая, что четкое указание на состав заявки в документации отсутствует, то нарушено требование пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ. По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции неправомерно определен размер подлежащих взысканию с него в пользу ООО "Строй-ДМ" судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 рублей.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО "Строй-ДМ" и Департамент выражают согласие с решением суда первой инстанции, просят оставить его без изменения.

ГКУ "Забайкалстройзаказчик" и ООО "Маяк" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

О месте и времени судебного заседания Департамент и ООО "Маяк" извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200058452676 и N 67200058452706, а также отчетом о публикации 15 января 2013 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, при этом Департаментом представлено извещение о возможности рассмотрения дела без участия его представителя.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 АПК Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 АПК Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 АПК Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди прочего, требования лица, подающего жалобу.

Из содержания апелляционной жалобы антимонопольного органа усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается им только в части удовлетворения требования Общества о признании недействительными решения и предписания Забайкальского УФАС от 19 сентября 2012 года и в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины.

До начала судебного заседания ООО "Строй-ДМ", Департаментом, ГКУ "Забайкалстройзаказчик" и ООО "Маяк" не заявлено возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой антимонопольным органом части.

Напротив, в своих письменных отзывах Департамент и ГКУ "Забайкалстройзаказчик" выражают согласие с решением суда первой инстанции, не заявляют о необходимости проверки законности и обоснованности этого решения и в части отказа в удовлетворении заявленного Обществом требования и прекращения производства по делу, просят оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется только в обжалуемой антимонопольным органом части, относящейся к удовлетворению заявленного ООО "Строй-ДМ" требования о признании недействительными решения и предписания Иркутского УФАС от 19 сентября 2012 года, а также в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей Забайкальского УФАС, ООО "Строй-ДМ" и ГКУ "Забайкалстройзаказчик", изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Строй-ДМ" зарегистрировано в качестве юридического лица 6 июня 2002 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1027501150951.

Согласно пункту 2.2 Устава ООО "Строй-ДМ" одним из видов осуществляемой Обществом деятельности является строительные и ремонтные работы промышленных и гражданских объектов (т. 1, л.д. 20-38).

9 августа 2012 года Департаментом размещено извещение N 0191200000612002880 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на строительство объекта "Детский сад в пгт. Карымское" для нужд ГКУ "Забайкалстройзаказчик".

Одновременно с извещением была опубликована документация об аукционе в электронной форме 2899-ЭА N 0191200000612002880, расчет начальной (максимальной) цены контракта, документы по государственной экспертизе и проектная документация в 10 томах. Начальная цена контракта составила 162 938 480 рублей.

На участие в аукционе поступило три заявки от участников размещения заказа, первые части которых содержат:

- заявка N 1 - согласие участника размещения заказа выполнить работы, копии разрешения на ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию, копию свидетельства СРО, решение об одобрении сделки, доверенности, благодарности, дипломы, награждения;

- заявка N 2 - согласие участника размещения заказа выполнить работы и наименование, характеристики и объем выполненных работ;

- заявка N 3 - согласие участника размещения заказа выполнить работы, документы подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию свидетельства СРО, анкету и качественные характеристики товара.

Все участники, подавшие заявки, допущены к участию в аукционе.

10 сентября 2012 года при проведении открытого аукциона поступили предложения от участников аукциона N 1 и N 3. По результатам проведения открытого аукциона победителем признан участник N 1.

11 сентября 2012 года состоялась процедура рассмотрения вторых частей заявок, по результатам которой один из участников размещения заказа (ООО "Маяк") признан несоответствующим требованиям документации об аукционе, поскольку в представленных копиях разрешения на ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию указанная стоимость объектов составляет менее 20% от начальной (максимальной) цены контракта. Аукцион признан несостоявшимся, победителем признан участник размещения заказа ООО "Строй-ДМ", заявка которого соответствовала требованиям документации об аукционе.

Результаты подведения итогов на участие в открытом аукционе в электронной форме (номер извещения 0191200000612002880) оформлены протоколом N 2/2899-ЭА от 11 сентября 2012 года (т. 1, л.д. 84-85).

14 сентября 2012 года в Забайкальское УФАС поступила жалоба от ООО "Маяк" на действия аукционной комиссии, в которой было указано, что признание его заявки несоответствующей документации об аукционе является необоснованным, поскольку заявка содержит все необходимые документы, предусмотренные Законом N 94-ФЗ и документацией об аукционе. Следовательно, единая комиссия уполномоченного органа нарушила часть 7 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ, в связи с чем ООО "Маяк" просит признать жалобу обоснованной и выдать уполномоченному органу предписание о проведении процедуры рассмотрения вторых частей заявок повторно (т. 2, л.д. 32-33).

На основании поступившей жалобы Забайкальским УФАС в отношении уполномоченного органа проведена внеплановая проверка размещения указанного заказа.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что в нарушение пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ раздел 18 документации об аукционе содержит характеристики и объем выполняемых работ по объекту "Строительство объекта "Детский сад в пгт. Карымское" со ссылкой на то, что объем работ указан в проектно-сметной документации. При этом отдельных положений либо ссылок на проектно-сметную документацию для определения потребностей заказчика к товарам, используемым при выполнении работ, документация об аукционе не содержит. Предусмотренный перечень товаров в разделе 18 документации об аукционе также не содержит каких-либо показателей, относящихся к используемому товару.

Так как не предоставление участником размещения заказа указанных сведений в соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ является основанием для отклонения участника размещения заказа от участия в открытом аукционе, а по результатам рассмотрения первых частей заявок все участники допущены к участию в аукционе вне зависимости от состава заявок, комиссия Забайкальского УФАС пришла к следующим выводам:

1. Положение документации об аукционе с установленными нарушениями не позволили участникам размещения заказа указать в заявке конкретные показатели используемых товаров, как их обязывает требование подпункта б) пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ.

2. Положение документации об аукционе с установленными нарушениями не позволили членам единой комиссии уполномоченного органа достоверно определить соответствие первых частей заявок участников размещения заказа, требованиям, установленным в документации об аукционе.

Кроме того, антимонопольный орган посчитал, что Раздел 1 документации об аукционе, устанавливающий требования к содержанию и составу заявки при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг и при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения и оказания которых используется товар, имеет двоякое толкование и дает возможность участнику размещения заказа представить в составе первой части заявок согласие на выполнение работ либо согласие и конкретные характеристики товаров, используемых при выполнении работ, что является нарушением требований пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Решением Забайкальского УФАС от 19 сентября 2012 года N 158 жалоба ООО "Маяк" признана необоснованной, уполномоченный орган (Департамент) признан нарушившим пункт 1 части 3 и пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ (т. 1, л.д. 59-63, т. 2, л.д. 28-30).

На основании данного решения Департаменту выдано предписание от 19 сентября 2012 года по рассмотрению жалобы N 158 о нарушении законодательства при размещении заказов, в соответствии с которым на Департамент возложена обязанность в срок до 27 сентября 2012 года аннулировать открытый аукцион в электронной форме (реестровый N 0191200000612002880) путем отмены извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0191200000612002880, протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 6 сентября 2012 года N 1/2899-ЭА и протокола подведения итогов аукциона от 11 сентября 2012 года N 2/2899-ЭА (т. 1, л.д. 64-65).

22 сентября 2012 года было опубликовано извещение о подписании заказчиком (ГКУ "Забайкалстройзаказчик") государственного контракта N 2012.120416 от 22 сентября 2012 года с победителем аукциона - ООО "Строй-ДМ".

Во исполнение предписания Забайкальского УФАС от 19 сентября 2012 года приказом Департамента от 24 сентября 2012 года N 2899-ЭА/А "Об аннулировании открытого аукциона в электронной форме" были аннулированы результаты аукциона (т. 2, л.д. 86).

На основании указанного приказа извещением N 2899-ЭА/А об аннулировании аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад в пгт. Карымское" для нужд КГУ "Забайкалстройзаказчик" (т. 1, л.д. 86, т. 2, л.д. 87) было сообщено об аннулировании:

- извещения о проведении электронного аукциона N 2899 (N присвоенный ООС 0191200000612002880) от 9 августа 2012 года;

- документации открытого аукциона в электронной форме N 2899 (N присвоенный ООС 0191200000612002880) от 9 августа 2012 года;

- протокола N 1/2899-ЭА рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме (номер извещения 0191200000612002880) от 6 сентября 2012 года;

- протокола N 1/2899-ЭА подведения итогов на участие в открытом аукционе в электронной форме (номер извещения 0191200000612002880) от 11 сентября 2012 года.

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Строй-ДМ" в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемых решения (в части) и предписания антимонопольного органа ввиду следующего.

Статьей 41.6 Закона N 94-ФЗ, нарушений положений которых вменено Департаменту, предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, следующие сведения:

- требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 этого Закона и инструкцию по ее заполнению (пункт 1 части 3);

- требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (пункт 1 части 4).

Как отмечалось выше, предметом открытого аукциона в электронной форме является выполнение работ по строительству объекта "Детский сад в пгт. Карымское".

Правильно применив взаимосвязанные положения пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 48 и 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае проектная документация является неотъемлемой частью документации об аукционе на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства.

Судом первой инстанции установлено, что одновременно с извещением о проведении аукциона была опубликована документация об аукционе в электронной форме 2899-ЭА N 0191200000612002880 с расчетом начальной цены, документами по государственной экспертизе проектной документации и самой проектной документацией, состоящей из 10 томов.

В связи с изложенным, подлежит отклонению как необоснованный довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в документации об аукционе не содержится ссылок на проектно-сметную документацию.

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации документацию об аукционе в электронной форме, в том числе ее разделы 3 "Место, условия и сроки выполнения работ" и 18 "Наименование, характеристики и объем выполняемых работ" (т. 1, л.д. 66-75), а также разделы 3 "Архитектурное решение" и 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения" проектной документации (т. 2, л.д. 134-152, т. 3, л.д. 1-14), суд первой инстанции установил, что в них достаточно четко определены требования заказчика к материалам, используемым при строительстве, содержатся сведения о материалах (товарах), имеется обоснование их оптимального размещения, содержатся характеристики материалов, используемых при строительстве и т.д.

То есть проектная документация содержит не только сведения об объеме работ, но и требования заказчика к товарам, используемым при выполнении строительных работ. В частности, в разделе 4 проектной документации перечислены требования к материалам, используемым для устройства кирпичных перегородок, наружных стен, пола, кровли, оконных блоков, лестниц, канализации, трубопроводов и т.д. (т. 3, л.д. 3-4, 9-10, 13-14).

Поддерживая позицию суда первой инстанции в этой части, суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает, что конкретные характеристики используемых при строительстве материалов содержатся также в локальном сметном расчете на строительные работы N 02-01-01 (т. 3, л.д. 15-75). Например, в этом документе указаны требования к бетону, бетонным блокам, арматуре, мастике, перемычкам, швеллерам, болтам, теплоизоляционным плитам, скобяным изделиям, оконным блокам и т.д.

Проанализировав содержание раздела 1 документации об открытом аукционе в электронной форме N 2899-А ("Требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе"), суд первой инстанции установил, что требования к содержанию и составу первой части заявки, установленные в документации об аукционе, полностью воспроизводят соответствующие положения пунктов 2 и 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ (при размещении заказов на выполнение работ), к которой отсылает пункт 1 части 3 статьи 41.6 этого же Закона.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о двояком толковании указанного раздела документации об аукционе и возможности участнику размещения заказа представить в первой части заявки согласие на выполнение работ либо согласие и конкретные характеристики товаров, используемых при выполнении работ, не нашел своего подтверждения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушения требований пункта 1 части 3 и пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ Департаментом допущено не было.

Применительно к предписанию антимонопольного органа от 19 сентября 2012 года суд первой инстанции, сославшись на положения пункта 1 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, дополнительно указал, что при отсутствии нарушений прав и законных интересов участников размещения заказа предписание об аннулировании результатов торгов не может быть выдано.

Поскольку оспариваемые пункты решения антимонопольного органа и предписание, хотя и адресованные Департаменту, напрямую затрагивали права и законные интересы ООО "Строй-ДМ" как участника размещения заказа, признанного победителем аукциона, с которым заключен государственный контракт, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил его требования в этой части.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по существу спора.

Вместе с тем, принимая во внимание заявленные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает ошибочной позицию суда первой инстанции в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины, а именно о взыскании с антимонопольного органа в пользу Общества 4000 рублей.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 1998 года N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование. Поэтому требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование.

Изложенная правовая позиция применима не только при разрешении антимонопольных споров, но и при рассмотрении споров, связанных с оспариванием решений и предписаний антимонопольного органа, вынесенных в рамках Закона N 94-ФЗ.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии с частью 6 статьи 60 Закона N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 данного Закона.

Таким образом, антимонопольным органом принимается решение о выдаче предписания или, иными словами, предписание выдается на основании решения.

В рассматриваемом случае Забайкальским УФАС было принято решение о выдаче Департаменту предписания (пункт 3 решения).

Следовательно, заявленные ООО "Строй-ДМ" требования о признании недействительными предписания от 19 сентября 2012 года и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и должны были быть оплачены государственной пошлиной как единое требование (в сумме 2000 рублей).

Однако из материалов дела следует, что по платежным поручениям от 1 октября 2012 года N 924 (т. 1, л.д. 16) и от 9 ноября 2012 года N 1070 (т. 3, л.д. 122) Обществом была уплачена государственная пошлина в общей сумме 8000 рублей.

Учитывая, что в удовлетворении требования о признании незаконными действий Департамента Обществу отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации) относятся на ООО "Строй-ДМ".

В связи с удовлетворением единого требования о признании недействительными решения и выданного на его основании предписания Забайкальского УФАС с последнего в пользу ООО "Строй-ДМ" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 4000 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета. Принимая во внимание положения пункта 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает целесообразным произвести возврат государственной пошлины в указанной сумме полностью по платежному поручению от 9 ноября 2012 года N 1070 (а не по 2000 рублей по каждому из упомянутых выше платежных поручений).

В связи с изложенным правильное по существу решение суда первой инстанции подлежит изменению в части распределения судебных расходов.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 декабря 2012 года по делу N А78-8373/2012 Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 декабря 2012 года по делу N А78-8373/2012 изменить в части распределения судебных расходов.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (адрес места нахождения: г. Чита, ул. Костюшко-Григоровича, д. 7; ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строй-ДМ" (адрес места нахождения: г. Чита, Окружной проезд, д. 17; ОГРН 1027501150951, ИНН 7536048720) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Строй-ДМ" (ИНН 7536048720) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 9 ноября 2012 года N 1070 государственную пошлину в сумме 4000 рублей, выдав справку.

В остальной обжалованной Управлением Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 декабря 2012 года по делу N А78-8373/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

В.А. Сидоренко Д.Н. Рылов