Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 01АП-5142/11

10 октября 2011 г.

А43-1762/2011

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Ю.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Нижнего Новгорода на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.07.2011

по делу N А43-1762/2011,

принятое судьей Садовской Г.А.

по заявлению администрации города Нижнего Новгорода о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.11.2010 N 1140-ФАС52-КТ-36-09/11-10.

при участии в судебном заседании представителей:

от администрации города Нижнего Новгорода - Мочалова А.П. по доверенности от 27.04.2011 N 01-230/Д сроком действия до 31.12.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Кирьяковой С.Е. по доверенности от 11.02.2011 N 09/969 сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Аваллон-студио Лимитед" - Малкина М.С. по доверенности от 30.09.2011 сроком действия один месяц,

и установил:

администрация города Нижнего Новгорода (далее - орган местного самоуправления) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 11.11.2010 по делу N 1140-ФАС52-КТ-36-09/11-10.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нижегородское предприятие Авалон-Студио Лимитед" (далее - Общество).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.07.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация г.Нижнего Новгорода обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, имелись все основания для отказа Обществу в допуске к участию в открытом аукционе на поставку звукового и светового оборудования для оснащения залов физкультурно-оздоровительного комплекса Ленинского района г. Нижнего Новгорода.

Представители администрации г.Нижнего Новгорода, Управления и Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее.

Законность принятых судебных актов, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 08.10.2010 на официальных сайтах www.goszakaz.nnov.ru и www.admgor.nnov.ru размещалось извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на поставку звукового и светового оборудования для оснащения залов физкультурно-оздоровительного комплекса Ленинского района города Нижнего Новгорода. Муниципальным заказчиком данного размещения заказа являлась администрация города Нижнего Новгорода.

В извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе устанавливалось, что указанные торги проводятся для субъектов малого предпринимательства.

02.11.2010 единая комиссия рассмотрела заявки на участие в открытом аукционе. Результаты данной процедуры зафиксированы в протоколе от 02.11.2010 N ОА-374.10/1.

В соответствии с протоколом от 02.11.2010 N ОА-374.10/1 единая комиссия единогласно решила отказать ООО "Нижегородское предприятие Аваллон-Студио Лимитед" в допуске к участию в аукционе, поскольку сведения, указанные предложении участника размещения муниципального заказа, не подтверждали его соответствие требованиям, установленным к субъектам малого предпринимательства (сведения относительно средней численности работников и выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость, представлены участником не за предшествующий календарный год, а за 2010 год).

Общество, посчитав отказ в допуске к аукциону незаконным, обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

Решением от 11.11.2010 N 1140-ФАС52-КТ-36-09/11-10(274-ИК) Управление признало жалобу Общества обоснованной. Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении органом местного самоуправления требований части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Федерального закона от 21.05.2007 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ). Единая комиссия администрации г. Нижнего Новгорода признана нарушившей требования части 1 статьи 12, части 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ. Одновременно Управление выдало единой комиссии предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Администрация г.Нижнего Новгорода не согласилась с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и исходил из того, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта с учетом следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" определило, что Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (пункт 1).

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок. При проведении указанных проверок не подлежат проверке результаты оценки заявок на участие в конкурсе по критериям, указанным в пунктах 1 и 1.1 части 4 статьи 28, пунктах 1, 2 и 4 части 3 статьи 31.6 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

В частях 1 и 2 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, при этом общим правилом является проведение торгов.

В соответствии с частью 3 статьи 35 Закона на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе.

В силу части 1 статьи 12 Закона при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае:

1) непредоставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;

2) несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона;

3) непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе;

4) несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае, если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и так далее) для государственных или муниципальных нужд конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанным в заявке на участие в конкурсе.

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 случаев, не допускается.

В силу части 4 статьи 15 Закона при размещении заказа путем проведения торгов, запроса котировок, которые предусмотрены частью 1 настоящей статьи и в которых участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе или котировочные заявки, поданные участниками размещения заказа, не являющимися субъектами малого предпринимательства, подлежат отклонению.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" к субъектам малого предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие следующим условиям:

1) для юридических лиц - суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать двадцать пять процентов (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не должна превышать двадцать пять процентов (данное ограничение не распространяется на хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат учредителям (участникам) таких хозяйственных обществ - бюджетным научным учреждениям или созданным государственными академиями наук научным учреждениям либо бюджетным образовательным учреждениям высшего профессионального образования или созданным государственными академиями наук образовательным учреждениям высшего профессионального образования);

2) средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения средней численности работников для субъектов малого предпринимательства - до ста человек включительно;

3) выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для субъектов малого предпринимательства.

В соответствии с пунктом 6 Информационной карты открытого аукциона участниками размещения муниципального заказа являются субъекты малого предпринимательства.

Согласно пункту 14 Информационной карты открытого аукциона в состав заявки на участие в аукционе помимо прочего входит Предложение об условиях муниципального контракта (форма 3), которым предусмотрена обязанность участника аукциона продекларировать, что, являясь субъектом малого предпринимательства, соответствует требованиям пунктов 2,3 части 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

Согласно части 1 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Установлено, что в заявке Общества на участие в аукционе продекларировано, что данное юридическое лицо соответствует требованиям Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" и является субъектом малого предпринимательства.

При этом Общество представило сведения относительно средней численности работников и выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость за 2010 год (за иной период в сравнении с предусмотренным в Законе N 209-ФЗ).

Однако представление таких сведений не может повлечь отказ в допуске к участию в торгах, поскольку участник размещения заказа подтвердил, что он относится к субъектам малого и среднего предпринимательства на момент проведении открытого аукциона, что указывает на соответствие его одному из основных требований, предусмотренных статьей 15 Федерального закона N 94-ФЗ.

Кроме того, в Предложении об условиях муниципального контракта ООО "Нижегородское предприятие Авалон-Студио Лимитед" сообщило о применении упрощенной системы налогообложения в соответствии с уведомлением от 28.11.2008 N 6953.

Исходя из положений пункта подпункта 15 пункта 3 статьи 346.12 и пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации средняя численность работников организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, не должна превышать 100 человек, а доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превышать 20 млн. рублей (соответственно).

Изложенное позволяет сделать вывод, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, являются субъектами малого предпринимательства.

При установленных обстоятельствах антимонопольный орган в решении правильно указал на нарушение единой комиссией положений части 1 статьи 12, части 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ.

Учитывая, что допущенное аукционной комиссией нарушение требований Федерального закона N 94-ФЗ являлось существенным, Управление правомерно выдало предписание об устранении допущенных нарушений, что соответствует целям и задачам, преследуемым антимонопольным органом при выдаче предписания.

Частью 4 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ установлены требования к содержанию документации об аукционе, требования к содержанию, составе и форме заявки на участие в аукционе в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 Закона. Частью 3 статьи 35 установлено, что требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

В форме 3 документации об аукционе ("Предложение об условиях исполнения муниципального контракта") участник размещения должен сведения о гарантийном сроке на товар и услуги.

Сведения о гарантийном сроке на товар и услуги не входят в перечень допустимых к истребованию в соответствии с частью 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ. Следовательно, является правильным вывод Управления о нарушении администрацией города Нижнего Новгорода части 4 статьи 34 и части 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ.

Поскольку допущенное администрацией г.Нижнего Новгорода нарушение не повлияло и не могло повлиять на результаты проведения открытого аукциона, Управление решило не выдавать предписание.

Оспариваемое решение Управления в части передачи должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административном правонарушении, материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении само по себе не нарушает права и законные интересы органа местного самоуправления, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания его незаконным и в этой части.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписания приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону N 94-ФЗ и не нарушают права и законные интересы администрации г. Нижнего Новгорода в сфере экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно отказал органу местного самоуправления в удовлетворении заявленных требований.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.07.2011 по делу N А43-1762/2011 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба администрации г. Нижнего Новгорода признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации орган местного самоуправления освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.07.2011 по делу N А43-1762/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации города Нижнего Новгорода - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный

суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков