Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 08АП-8333/12

город Омск

20 мая 2013 г.

Дело N А70-4719/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 20 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8333/2012) общества с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 августа 2012 года по делу N А70-4719/2012 (судья Клат Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" (ОГРН 1068602156270, ИНН 8602019490) к обществу с ограниченной ответственностью "Альсеко" (ОГРН 1027200848113, ИНН 7202099210) о взыскании 405892 руб. 49 коп.,

при участии в судебном заседании представителя ООО "ЮТэйр-Девелопмент" Харченко Н.В. (по доверенности N 15 от 01.11.2012 сроком действия 1 год),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" (далее - ООО "ЮТэйр-Девелопмент", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Альсеко" (далее - ООО "Альсеко", ответчик) о взыскании 405 892 руб. 49 коп, в том числе расходы на самостоятельное устранение недостатков в выполненных работах в размере 385 892 руб. 49 коп. и расходы, связанные с оплатой экспертизы в размере 20 000 руб.

До принятия судебного акта, которым рассмотрение дела заканчивается по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил заявленные требования, просил суд взыскать с ответчика убытки, в связи с ненадлежащим выполнением ООО "Альсеко" работ по договору инвестирования N 04/ДИ/08 от 10.06.2008, в виде расходов на самостоятельное устранение недостатков работ по строительному объекту, расположенному по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, д.Дударева, ул. Небесная, дом N 6 в размере 1 469 056 руб. 79 коп., а также расходы на проведение строительно-технической экспертизы в размере 40000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.08.2012 по делу N А70-4719/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ЮТэйр-Девелопмент" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в названной части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что судом неверно сделан вывод о том, что право истца только тогда может считаться нарушенным, когда он понесёт расходы по устранению недостатков. Вывод суда первой инстанции о недостаточности представленного в качестве доказательства предстоящих расходов заключения строительно-технической экспертизы является неверным. Позиция ФАС ЗСО, изложенная в Постановлении от 26.07.2011 по делу N А27-12938/2010 приведена судом первой инстанции в качестве соответствия обжалуемого единообразию судебной практики необоснованно.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Альсеко" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 24.10.2012, представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца представил на обозрение суду документы (письма), подтверждающие, что истца не пускали на объект.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 31.10.2012 до 16 час. 45 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда, продолженном после перерыва, представитель истца ходатайствовал о проведении строительной экспертизы.

Представитель ответчика против проведения строительной экспертизы не возражал.

Протокольным определением судебное заседание отложено до 14.11.2012 на 11 час. 30 мин., сторонам предоставлена возможность подготовить вопросы и определить возможные экспертные организации по назначению строительно-технической экспертизы.

Судебное заседание, открытое 14.11.2012 отложено для подготовки вопросов по назначению строительно-технической экспертизы до 21.11.2012 на 17 час. 00 мин.

Определением суда от 21.11.2012 по арбитражному делу N А70-4719/2012 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено федеральному бюджетному учреждению "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации". Производство по делу N А70-4719/2012 приостановлено.

Определением от 09.04.2013 производство по апелляционной жалобе ООО "ЮТэйр-Девелопмент" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 августа 2012 года по делу N А70-4719/2012 возобновлено, апелляционная жалоба ООО "ЮТэйр-Девелопмент" назначена к рассмотрению в судебном заседании на 13.05.2013 в 12 час. 30 мин.

В судебное заседание, открытое 13.05.2013, представитель ответчика, надлежащим образом извещённым о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что ознакомлен с экспертным заключением, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 10.06.2008 года между ООО "ЮТэйр-Девелопмент" (заказчик) и ООО "Альсеко" (подрядчик) подписан договор N 04/ДИ/08, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить работы по строительству объекта индивидуального жилищного строительства (жилого дома) с черновой отделкой на земельном участке, расположенном по следующему адресу: Тюменская область, Тюменский район, Московское МО, микрорайон 2, квартал 14, ГП-9, участок N 4 и сдаче объекта в эксплуатацию (том 1 л. 17-29).

Пунктом 2.3 договора, истец и ответчик согласовали этапы выполнения работ.

Согласно пункту 3 договора, работы в полном объёме должны быть выполнены подрядчиком не позднее 31 августа 2009 года.

Начало первого этапа работ стороны определили не позднее 3 рабочих дней со дня подписания сторонами договора.

В соответствии с пунктом 4.2 договора, общий размер инвестиционного взноса истца на основании проектной документации и на момент подписания укрупненного сметного расчёта строительства и сводки затрат составляет 10 376 700 руб.

Пунктом 5 договора стороны согласовали порядок инвестирования.

Согласно пункту 9 договора, в целях осуществления расчётов между сторонами приёмка работ производится поэтапно. Инвестор в течение 10 рабочих дней со дня получения акта приёмки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 направляет подрядчику подписанный акт приёмки или мотивированный отказ при наличии претензий к объёму и качеству выполненных работ или к оформлению предоставленных форм КС-2, КС-3 и других учётных документов.

В случае не предоставления инвестором мотивированного отказа приёмки работ в течение 10 рабочих дней, работы считаются принятыми и подлежат оплате инвестором.

Приёмка в эксплуатацию завершённого строительством объекта (работ на объекте) осуществляется приёмочной комиссией, состоящей из представителей инвестора, подрядчика, а также в случае необходимости представителями надзорных организаций.

Как следует из материалов дела, между сторонами, в рамках исполнения обязательств по договору N 04/ДИ/08 от 10.06.2008 года, подписаны акты приёмки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Истец, учитывая положения пункта 10 договора, предусматривающего взаимоотношения сторон относительно гарантийных обязательств по объекту строительства, направил в адрес ответчика 01.06.2011 претензионное письмо за исх. N 45П-35/11 с указанием даты осмотра объекта и необходимости составления акта обнаружения дефектов по объекту, расположенному по адресу: Тюменская область, Тюменский район, д.Дударева, улица Небесная, дом N 6 (том 1 л. 35).

03.06.2011 комиссией в составе представителей истца и ответчика, подписан акт выявления недостатков по результатам осмотра объекта, расположенного по адресу: Тюменская область, Тюменский район, д. Дударева, улица Небесная, дом N 6, в соответствии с которым были обнаружены следующие дефекты: трещина стены уличной террасы, пристроенной к жилому дому, смещение плиты - перекрытия (том 1 л. 36).

С учётом изложенного 07.11.2011 истцом в адрес ответчика было направлено претензионное письмо за исх. N 45П-70/11, с требованием произвести оплату денежных средств в размере 385 892 руб. 49 коп., как стоимости услуг эксперта и стоимости работ по устранению выявленных недостатков, определённой заключением экспертизы N09/ДУ/11 от 20.10.2011, проведённой заказчиком на основании договора на оказание услуг по проведению экспертизы от 20.09.2011, в рамках права пункта 9.3 договора N 04/ДИ/08 от 10.06.2008, предусматривающего права стороны, в случае возникновения спора по поводу недостатков или их причин, привлечь независимого эксперта для дачи соответствующего заключения (том 1 л. 39).

С учетом того, что истцом, по его мнению, были выявлены иные недостатки в выполненных ответчиком работах по договору инвестирования N 04/ДИ/08 от 10.06.2008 заказчиком в адрес подрядчика, было направлено претензионное письмо с требованием произвести оплату денежных средств в размере 1 525 824 руб. 94 коп., как стоимости работ по устранению выявленных недостатков, определённой заключением экспертизы N67/12-5 от 15.06.2012, проведённой заказчиком на основании дополнительного соглашения к договору на оказание услуг по проведению экспертизы от 20.09.2011 и стоимости самой экспертизы.

Учитывая изложенное, истец, полагая, что им понесены убытки, связанные с расходами на самостоятельное устранение недостатков в работе, выполненной ответчиком, обратился в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении заявленных требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе (статья статьи 307 ГК РФ).

Согласно положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 (купля-продажа), 37 (подряд), 55 (простое товарищество) ГК РФ.

В случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы (строительный подряд).

Как следует из материалов дела и заключённого сторонами договора, ответчик обязался осуществить строительство объекта недвижимости на земельном участке, принадлежащем на праве собственности истцу.

Таким образом, к заключённому сторонами договору, исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", следует применять нормы права, предусмотренные положениями главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что истец, заявляя требование о взыскании убытков, должен представить доказательства, подтверждающие его отказ от договора, порождающий впоследствии право требовать убытки, вызванные ненадлежащим исполнением обязательств стороной по договору.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда первой инстанции неверным как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Как следует из материалов дела, заказчик не нарушал право подрядчика на самостоятельное устранение недостатков, принимая необходимые и достаточные меры к актированию недостатков, установлению их причин, обоснованию ссылками на нарушение подрядчиком конкретных положений проекта, СНиП.

Бездействие подрядчика в части устранения недостатков, которые не были устранены, означает фактический отказ подрядчика от своего права и обязанности устранить их своими силами.

При таких обстоятельствах пункт 3 статьи 723 ГК РФ предоставляет право заказчику отказаться от исполнения договора в части дальнейшего заявления подрядчику требований, связанных с устранением недостатков.

Иными словами, отмечаемое бездействие подрядчика влечёт вывод о правомерности требований о взыскании убытков.

Статьёй 397 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определённую работу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену и потребовать от должника возмещения понесённых необходимых расходов и других убытков.

Исходя из буквального толкования указанных норм права, следует, что данная норма права предоставляет кредитору возможность обеспечить исполнение обязательства в натуре путём привлечения к его исполнению третьего лица или выполнения его своими силами, при наличии условий: если должник не исполнил обязательство, и обязательство не связано с личными качествами должника по его исполнению.

При этом следует учитывать, что кредитором должны быть представлены доказательства понесённых необходимых расходов и других убытков.

Положения общей части ГК РФ, предусматривают, что в силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно лишь при наличии в совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесённых убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками.

Таким образом, применение заказчиком указанного способа защиты не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения (расходы заказчика на устранение недостатков выполненной исполнителем работы).

Для возмещения ущерба в соответствии с требованиями статьями 15, 393 ГК РФ истец должен доказать факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств ответчиком; наличие причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением обязательств и возникшим ущербом; наличие и размер ущерба.

Определением от 21.11.2012 по ходатайству истца судом апелляционной инстанции назначена экспертиза, проведение экспертизы поручено федеральному бюджетному учреждению "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства Российской Федерации" (том 2 л. 175-179).

Согласно заключению эксперта N 2787/04-3 от 21.03.2013 в жилом доме по адресу: Тюменский район, д. Дударева, ул. Небесная, д. 6, имеются несоответствия проекту, СНиП 3.03.01-87, пункт 7.20; СНиП 3.04.01-87 пункт 3.67, табл. 15, пункт 4.43, табл. 25; справочному пособию к СНиП 2.08.01-89 пункт 4.17, СП 29.13330.2011 СНиП 2.03.13-88 актуализированная редакция пункта 8.3; ГОСТ 30971-2002 пункт 5.2.1, 5.1.4; СП 31-106-2002 пункт 4.4.7. Дефекты, выявленные на объекте: Тюменский район, д. Дударева, ул. Небесная, д. 6 имеют производственный характер, то есть образовались на стадии строительства вследствие невыполнения проектных решений или несоблюдения требований нормативно-технической документации, предъявляемых к данному виду работ.

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности на основании статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности недостатков выполненных работ, которые являются существенными.

В пункте 10 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причинённых гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Аналогичная позиция отражена в Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 20.06.2012 по делу N А02-1406/2010.

При этом необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчётом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств.

Согласно заключению эксперта N 2787/04-3 от 21.03.2013 сметная стоимость устранения строительных дефектов дома N 6 по ул. Небесная, д. Дударева, Тюменского района на 19 марта 2013 года составляет 1 155 982 руб. 42 коп.

Ответчиком не приведены доказательства иного размера денежных средств, необходимых для устранения выявленных недостатков, не доказана вина заказчика в выявленных недостатках объекта.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает доказанным причинение убытков ответчиком и их размер денежных средств, необходимых для восстановления нарушенного права, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и причинением истцу вреда вследствие некачественного выполнения работ.

При таких обстоятельствах исковые требования ООО "ЮТэйр-Девелопмент" суд апелляционной инстанции считает правомерными, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 1 155 982 руб. 42 коп.

Неправильное применение норм материального права является в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.08.2012 по делу N А70-4719/2012 подлежит отмене. Апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьёй 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно счёту экспертного учреждения N 104 от 29.03.2013, счёту-фактуре N 105 от 01.04.2013 стоимость проведённой экспертизы составила 60 000 руб.

По предложению суда ООО "ЮТэйр-Девелопмент", как лицо, по инициативе которого проводилась экспертиза, перечислило на депозитный счёт суда 95 000 руб.

Таким образом, с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда федеральному бюджетному учреждению "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" согласно счёту N 104 от 29.03.2013 денежные средства в сумме 60 000 руб. перечисленные ООО "ЮТэйр-Девелопмент" по платёжному поручению N 1447 от 20.11.2012.

Излишне перечисленная сумма за проведение экспертизы - 35 000 руб., перечисленные ООО "ЮТэйр-Девелопмент" по платёжному поручению N 1447 от 20.11.2012 подлежит возвращению депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статёй 110 АПК РФ, в связи с удовлетворением исковых требований и апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика - ООО "Альсеко".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 августа 2012 года по делу N А70-4719/2012 отменить, принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альсеко" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" убытки в размере 1 155 982 руб. 42 коп., судебные расходы в размере 11 117 руб.85 коп государственной пошлины по иску, 1 573 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе, 31 476 руб. расходов по оплате строительно-технической экспертизы, 47 214 руб. расходов по оплате судебной строительно-технической экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альсеко" в доход федерального бюджета 10 671 руб. 51 коп. государственной пошлины по иску.

Перечислить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда федеральному бюджетному учреждению "Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" согласно счету N 104 от 29.03.2013 денежные средства в сумме 60 000 руб. перечисленные обществом с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" по платежному поручению N 1447 от 20.11.2012.

Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" денежные средства в сумме 35 000 руб. перечисленные обществом с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" по платежному поручению N 1447 от 20.11.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.А. Рябухина