Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 г. N 03АП-1981/13

г. Красноярск

21 мая 2013 г.

Дело N А33-17104/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Иванцовой О.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя (муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 3"): Федоровой А.А. на основании доверенности от 01.04.2013, паспорта;

от административного органа: (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Муковозчик О.С. на основании доверенности от 10.01.2013 N 13, служебного удостоверения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 26 марта 2013 года по делу N А33- 17104/2012,

принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 3" ( ОГРН 1022402307212, ИНН 2464011380) (далее - заявитель, учреждение, МБУЗ "Городская больница N 3") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением Управления Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) (далее - административный орган, Красноярское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 08.10.2012 N А 1026-14.32/12 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 марта 2013 года заявление удовлетворено. Признано незаконным и отменено постановление Красноярского УФАС России от 08.10.2012 N А 1026-14.32/12 о назначении административного наказания, вынесенное в отношении МБУЗ "Городская больница N 3".

Не согласившись с указанным решением, Красноярское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, полагая, что административным органом доказан состав вменяемого административного правонарушения, поскольку отсутствие на момент заключения спорных договор соответствующей номенклатуры не свидетельствует о соблюдении учреждением требований законодательства при совершении сделок, учреждение должно было руководствоваться действовавшими на тот момент классификаторами, определяющими "одноименные товары". Кроме того, главный врач в ходе рассмотрения Комиссией Красноярского УФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства факт нарушения признал, решение по делу не было обжаловано, между главным врачом и второй стороной по сделкам имеются родственные отношения, сторонами намерено было произведено занижение стоимости сделок и их дробление с целью избежать проведения конкурса.

В судебном заседании представитель Красноярского УФАС России поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу Красноярского УФАС России - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

На основании обращения Управления ФСБ по Красноярскому краю (исх. N 5/3/5698 от 16.11.2011, вх. N 20343 от 21.11.2011) Красноярским УФАС России в период с 20 по 21 февраля 2012 года проведена внеплановая проверка МБУЗ "Городская больница N 3".

В ходе проверки установлено, что 31.01.2011 между МБУЗ "Городская больница N 3" и обществом с ограниченной ответственностью "Стимул Р", с целью удовлетворения муниципальной нужды МБУЗ "Городская больница N 3" в строительных материалах, были заключены на общую сумму 597 418 рублей 38 копеек следующие договоры поставки без проведения публичной процедуры торгов, без проведения запроса котировок:

- договор поставки N 8, предметом которого является поставка полуматовой акрилатной краски для помещений в количестве 17 штук на сумму 98 277 рублей;

- договор поставки N 9, предметом которого является поставка линолеума в количестве 280 кв.м. на сумму 99 920 рублей 80 копеек;

- договор поставки N 10, предметом которого является поставка светильников в количестве 110 штук на сумму 99 385 рублей;

- договор поставки N 11, предметом которого является поставка гипсокартона в количестве 222 штук на сумму 99 900 рублей;

- договор поставки N 12, предметом которого является поставка плитки в количестве 347 кв.м. на общую сумму 99 979 рублей 38 копеек;

- договор поставки N 13, предметом которого является поставка плитки в количестве 1660 штук, планок в количестве 1375 штук, подвесов для подвесных потолков в количестве 400 штук на сумму 99 956 рублей 20 копеек.

Решением от 16.05.2012 N 90-11-12 комиссия Красноярского УФАС России признала МБУЗ "Городская больница N 3" и общество с ограниченной ответственностью "Стимул Р" (далее - ООО "Стимул Р") нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения между указанными субъектами антиконкурентных соглашений - договоров поставки товаров для государственных и муниципальных нужд, создавших для ООО "Стимул Р" преимущественные условия деятельности на рынке поставки строительных материалов.

Усмотрев в действиях МБУЗ "Городская больница N 3" административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом антимонопольного органа составлен протокол об административном правонарушении от 25.09.2012 N 1026-14.32/12.

Временно исполняющим обязанности руководителя Красноярского УФАС России в отношении МБУЗ "Городская больница N 3" вынесено постановление о назначении административного наказания от 08.10.2012 N А 1026-14.32/12, согласно которому МБУЗ "Городская больница N 3" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением о назначении административного наказания от 08.10.2012 N А 1026-14.32/12, обратился в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Проверив процедуру привлечения МБУЗ "Городская больница N 3" к административной ответственности, а также наличие соответствующих полномочий у лиц, составившего протокол об административном правонарушении и рассмотревшего дело об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

С учетом положений статей 28.3, 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), уполномоченных составлять протокол об административном правонарушении, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, протокол от 25.09.2012 N А1026-14.32/12 об административном правонарушении составлен, постановление о назначении административного наказания от 08.10.2012 N А 1026-14.32/12 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Административным органом соблюдена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренная статьями 28.2, 28.5, 29.6, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол об административном правонарушении от 25.09.2012 N А1026-14.32/12 составлен при участии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности - главного врача МБУЗ "Городская больница N 3" Чумлякова С.В.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление о назначении административного наказания от 08.10.2012 N А1026-14.32/12 вынесено в отсутствие законного представителя МБУЗ "Городская больница N 3", надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения административного дела Указанные факты заявителем не оспариваются.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у административного органа отсутствовали основания для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения), заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективной стороной вменяемого административного правонарушения является заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем.

По своей юридической конструкции норма, установленная законодателем в части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является отсылочной, поэтому состав административного правонарушения и тот закон (норма), в связи с нарушением которого лицо привлекается к административной ответственности (квалификация), определяется на основании решения антимонопольного органа о признании хозяйствующего субъекта нарушителем Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Исходя из положений статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ), размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона или без проведения торгов. Пункт 14 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ устанавливает, что заказчик размещает заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с этим пунктом на сумму, не превышающую названного предельного размера расчетов наличными деньгами.

Согласно указанию Центрального банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходованием наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя" расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами в рамках одного договора, заключенного между ними, могут производиться в размере, не превышающем 100 000 рублей.

Таким образом, из системного анализа приведенных норма права следует, что заказчик самостоятельно принимает решение о способе размещения заказа при закупке одноименных товаров у единственного поставщика с учетом ограничений, установленных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в течение квартала.

В рассматриваемом споре между учреждением и ООО "Стимул Р" в соответствии с вышеприведенными нормами без проведения публичных процедур были заключены договоры поставки от 31.01.2011 N N 8, 9, 10, 11, 12, 13.

Красноярское УФАС России по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 90-11-12 и рассмотрения дела об административном правонарушении пришло к выводу, о том, что, в соответствии с вышеуказанными договорами, учреждением фактически были приобретены одноименные товары, что противоречит положениям статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Согласно позиции административного органа указанные выводы основаны на положениях классификаторов: "ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции", утвержденный постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301; "ОК 029-2007. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности", утвержденный приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст; "ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуги, утвержденный постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17; "ОК 034-2007. Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности", принятый и введенный приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст.

Вместе с тем, в части 6.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ указано, что под одноименными товарами, работами, услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчика, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 19 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, до утверждения федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Административным органом указанные критерии отнесения спорных товаров к одноименным при рассмотрении дела об административном правонарушении применительно к спорным договорам не исследовались и не анализировались, их оценка в оспариваемом постановлении не отражена.

Соответствующая номенклатура была утверждена приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 01.12.2010 N 601, вступила в силу 01.02.2011.

Следовательно, на момент заключения спорных договоров 31.01.2011 определение "одноименные товары" имело разные трактовки и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, не была утверждена номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, позволяющая точно определить, являются ли те или иные товары одноименными.

Согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при его заключении, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Поскольку договоры с ООО "Стимул Р" заключены учреждением до утверждения указанной номенклатуры и законом не установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, положения приказа N 601 не подлежали применению к спорным правоотношениям по размещению заказов МБУЗ "Городская больница N 3". Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенный в постановлении от 06.03.2012 N 13544/11 по делу N А08-625/2010-21.

С учетом изложенного, административный орган не доказал, что учреждением были нарушены положения пункта 14 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, выразившиеся в заключении договоров поставки с ООО "Стимул Р" на поставку строительных материалов без публичной процедуры торгов, без проведения запроса котировок, посредством достижения антиконкурентных соглашений на сумму, превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации в 1 квартале 2010 года.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы Красноярского УФАС России, приведенные в апелляционной жалобе, со ссылкой на такие обстоятельства, как признание главным врачом учреждения факта нарушения, необжалование учреждением решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 90-11-12, намеренное и искусственное создание учреждением и ООО "Стимул Р" условий для размещения заказов в отсутствие торгов, что следует из обстоятельств наличия родственных связей между главным врачом и руководителем общества, отсутствие у общества иных покупателей кроме учреждения, определение стоимости заказов в размере, не превышающем 100 000 рублей.

В силу частей 1, 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В свою очередь Красноярским УФАС России данные обстоятельства при составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела административным органом не исследовались, их оценка с точки зрения влияния на законность заключения спорных договоров в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении не отражена, в связи чем, указанные доводы административного органа не влияют на оценку суда апелляционной инстанции в отношении спорных правоотношений.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что административный орган не доказал нарушение учреждением требования пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ. Следовательно, в действиях (бездействии) МБУЗ "Городская больница N 3" отсутствуют признаки объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Таким образом, недоказанность административным органом состава вменяемого административного правонарушения свидетельствуют о неправомерности привлечения МБУЗ "Городская больница N 3" к административной ответственности и незаконности вынесения постановления 08.10.2012 N А1026-14.32/12 о назначении административного наказания.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленного требования является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 марта 2013 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку, в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 марта 2013 года по делу N А33-17104/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.А. Морозова