Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. N 07АП-931/13

г. Томск

6 марта 2013 г.

Дело N А27-16759/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей И.И. Бородулиной, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Г. Никитиной без использования средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца - не явился (извещен),

от ответчика - не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Стройсервис"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 декабря 2012 г. по делу N А27-16759/2012 (судья О.И. Перевалова)

по иску открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" (ОГРН 1024800823123, ИНН 4823006703, 398059, г. Липецк, пл. Металлургов, д. 2)

к закрытому акционерному обществу "Стройсервис" (ОГРН 1024202052060, ИНН 4234001215, 650055, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, д. 121)

о взыскании 1034187,07 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новолипецкий металлургический комбинат" (далее - истец, ОАО "НЛМК") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к закрытому акционерному обществу "Стройсервис" (далее - ответчик, ЗАО "Стройсервис") о взыскании 1034187,07 руб. штрафа.

Решением суда от 19.12.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что ОАО "НЛМК" произвело отбор проб для определения качества угля в нарушение требований ГОСТа 10742-71, тем самым нарушив договорный порядок приемки товара по качеству. Ответчик считает, что ГОСТ 10742-71 обязателен для исполнения сторонами договора поставки угольного концентрата в силу статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Если условия договора поставки делают какие-то исключения из требований, закрепленных в названном ГОСТе, то эти условия договора ничтожны. Кроме того отбор двух и более объединенных проб от одной партии угольного концентрата, если партия топлива прибыла в адрес потребителя несколькими разорванными по времени прибытия частями, является нарушением порядка, установленного ГОСТ 10742-71.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Стороны о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 31.07.2008 между ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" (покупателем) и ЗАО "Стройсервис" (поставщиком) заключен договор поставки N 12-К/д-2008 (далее - договор), согласно которому поставщик обязуется в течение срока действия договора поставлять, а покупатель принимать и оплачивать товар - уголь, угольный концентрат.

Согласно пункту 1.3 договора от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 марка угля, количество, цена, срок поставки согласовываются сторонами путем оформления Протоколов согласования цен и объемов поставки (Приложение N 2 к договору). Технические характеристики товара указываются в Приложении N 1 к договору.

Дополнительным соглашением от 16.01.2009 к приложению N 1 договора поставки сторонами согласован предельный показатель качественной характеристики угольного концентрата, в частности, по показателю зольности в размере 9%.

В пунктах 3.1, 3.5.1, 3.5.2, 3.6 договора от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 предусмотрен следующий порядок приемки товара по качеству. Приемка товара по качеству производится покупателем в одностороннем порядке без вызова представителя поставщика. Отбор проб товара и их исследование покупатель производит в соответствии с ГОСТом 10742-71 и действующими ГОСТами определения показателей качества угля. При этом стороны не применяют базовую погрешность опробования при определении показателя зольности и массовой доли общей влаги. Об отборе проб составляется акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами. Из отобранной объединенной пробы приготовляется два экземпляра лабораторной пробы, из которых один немедленно в установленном ГОСТом порядке исследуется в аккредитованной испытательной лаборатории "Стинол-Тест", а второй хранится у покупателя. Полученные в испытательной лаборатории результаты исследования оформляются протоколом химического анализа. О каждом выявленном случае несоответствия товара по качеству данным, указанным в сопроводительных документах, покупатель обязан уведомить поставщика телеграммой или факсимильным сообщением в срок не позднее одних суток с момента обнаружения несоответствия, что не влечет за собой приостановку приемки товара.

Пунктом 3.5.2 договора от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 предусмотрено, что в случае поставки товара с нарушением договорных условий по качеству, а именно когда фактическая зольность, массовая доля рабочей влаги, толщина пластического слоя не соответствуют согласованным показателям, покупатель имеет право требовать уплаты поставщиком штрафа. По зольности штраф начисляется за каждый процент превышения, установленного покупателем, в размере 2,5% от стоимости товара, указанной в счете-фактуре на поставленный товар.

Во исполнение принятых по договору обязательств ЗАО "Стройсервис" осуществило отправку угольного концентрата в адрес ОАО "НЛМК" по транспортным железнодорожным накладным N ЭА 799443, N ЭА 798049, N ЭА 798844, N ЭА 800530. Груз прибыл на станцию назначения Новолипецк по накладным N ЭА 798049, N ЭА 798844, N ЭА 800530 30.08.2009, по накладной N ЭА 799443 - 31.08.2009.

Общее количество прибывшего по транспортным накладным груза составляет 4704,4 тонн.

В отношении спорной партии поставки ответчиком представлено удостоверение N 469 от 24.08.2009, где показатель зольности определен в размере 9%.

Цена 1 тонны согласована в размере 2124 руб. с учетом НДС (1800 руб. без учета НДС), что отражено в представленной товарной накладной N 1885 от 24.08.2009. Таким образом, стоимость спорной партии с учетом НДС составила 9992145,60 руб.

Отбор проб производился 30.08.2009 по акту N 677, 01.09.2009 - акт N 686, 06.09.2009 - акт N 715.

Согласно протоколам химического анализа аккредитованной испытательной лаборатории "Стинол-Тест" N 2227 от 30.08.2009, N 2239 от 01.09.2009, N 2294 от 07.09.2009 содержание золы в пробах составляет соответственно 13,2%, 11,1%, 15,6%.

В связи с выявленной поставкой товара с нарушением договорных условий по качеству истец претензиями от 29.09.2009 N 162-1-107, от 17.07.2012 N 162-1-122 потребовал от ответчика на основании пункта 3.5.2 уплатить неустойку.

Неисполнение ответчиком требований претензий послужило основанием для обращения ОАО "НЛМК" в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования ОАО "НЛМК" суд первой инстанции, исходил из доказанности факта поставки ответчиком товара ненадлежащего качества, правомерности начисления неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании части 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В силу статьи 330 ГК РФ надлежащее исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 3.5.2 договора от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 предусмотрено, что в случае поставки товара с нарушением договорных условий по качеству, а именно когда фактическая зольность, массовая доля рабочей влаги, толщина пластического слоя не соответствуют согласованным показателям, покупатель имеет право требовать уплаты поставщиком штрафа. По зольности штраф начисляется за каждый процент превышения, установленного покупателем, в размере 2,5% от стоимости товара, указанной в счете-фактуре на поставленный товар.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта поставки ответчиком товара ненадлежащего качества с превышением согласованных сторонами показателей фактический зольности, в связи с чем правомерно удовлетворил исковые требования ОАО "НЛМК" и взыскал с ответчика 1034187,07 руб. штрафа.

Довод апелляционной жалобы о нарушении истцом ГОСТа 10742-71 при проведении отбора проб для определения средневзвешенной зольности угольного концентрата, неправомерности отбора нескольких объединенных проб от одной партии поступившего угля и определение средневзвешенной зольности угольного концентрата, подлежит отклонению апелляционной коллегией, поскольку действующим законодательством, в том числе ГОСТом 10742-71, не установлен запрет на определение средневзвешенной зольности угольного концентрата в случае деления единовременно отгруженной партии товара в процессе его транспортировки. Ответчик не представил доказательств того, что примененный истцом способ отбора проб мог повлиять на достоверность выводов о поставке товара с нарушением требований к качеству.

Довод ответчика о несоответствии положений пункта 3.5.1 договора о неприменении базовой погрешности опробирования при определении показателей зольности и массовой доли общей влаги пункту 1 статьи 474 ГК РФ и ГОСТу 10742-71 правомерно отклонен судом первой инстанции.

В силу статьи 12 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" стандартизация осуществляется в соответствии с принципом добровольного применения документов в области стандартизации.

Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных статьями 5 и 9.1 настоящего Федерального закона. Указанное свидетельствует, что ГОСТ 10742-71 может применяться только добровольно. Поскольку ГОСТ 10742-71 не относится к случаям, названным в статьях 5 и 9.1 вышеназванного Федерального закона, то он регулирует отношения между поставщиком и покупателем по приемке угольного концентрата только в том случае, если это прямо предусмотрено договором между ними и в той мере, как это установлено договором.

С учетом этого, руководствуясь частью 4 статьи 421 ГК РФ, стороны договора поставки вправе установить условие, отличающееся от общего порядка, предусмотренного ГОСТом 10742-71, что ими реализовано в пункте 3.5.1, где стороны определили, что отбор и исследование проб товара и их исследование покупатель производит в соответствии с ГОСТ 10742-71 (с изменениями), при этом стороны не применяют базовую погрешность опробования при определении показателя зольности и массовой доли общей влаги.

Таким образом, сторонами договора от 31.07.2008 N 12-К/Д-2008 согласован порядок применения положений ГОСТа 10742-71 при приемке товара, исключающий применение базовой погрешности опробирования, что не противоречит закону. Более того в самом ГОСТе 10742-71 предусматривается отбор проб от части партии (пункт 3.1.4 - в случае большой мощности потока, 4.1 - объединенные пробы обрабатывают по мере отбора отдельных точечных проб, а в пунктах 1.1, 4.1, 4.5, 4.6 об объединенной пробе указано во множественном числе, что также указывает на возможность деления поступившего товара на части и соответственно отбор проб от каждой из этих частей).

Помимо этого ГОСТ 10742-71 допускает возможность по согласованию сторон осуществлять периодическое опробование партий топлива (пункт 1.1) и в связи с этим в самом ГОСТе приводится пример расчета средневзвешенной зольности всех отгруженных партий (приложение N 2 ГОСТа). Истец произвел свой расчет средневзвешенной зольности именно так, как в названном примере ГОСТа.

Допустимость отбора нескольких объединенных проб от одной партии топлива подтверждена имеющимися в материалах дела письмом ФГУП "Восточный научно-исследовательский углехимический институт" от 18.01.2011 N 017-044, которое является разработчиком ГОСТа 10742-71, и письмом Росстандарта России от 15.08.2012 N Аз-101-32/4620. Эти разъяснения даны организациями, которые по роду своей деятельности и предоставленным полномочиям вправе компетентно толковать порядок применения ГОСТов.

Так, согласно Положению о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт России), утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 294, Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии, в том числе, осуществляет функции национального органа по стандартизации (пункт 5.4.11) и с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам сферы деятельности Агентства (пункты 6, 6.1).

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то обстоятельство, что истец отбирает значительно большее количество точечных проб, чем установлено в пункте 1.5 ГОСТа 10742-71. Так согласно приведенной в ГОСТе формуле от партии угольного концентрата массой 4704,4 тонн должно быть отобрано не менее 35 точечных проб. Истцом отобрано 112 точечных проб.

Согласно Таблице N 2, приведенной в пункте 1.5 ГОСТа 10742, от угольного концентрата должно быть отобрано не менее 16 точечных проб от партии до 1000 тонн каменного угля. Если партия больше, то минимальное количество точечных проб определяется по формуле (1) в том же пункте 1.5 ГОСТа, где число проб определяется по той же Таблице N 2.

С учетом данных этой Таблицы, 35 точечных проб от спорной партии угля это минимально допустимое количество проб. Такое количество точечных проб от 68 вагонов означает, что отбор производился бы лишь от каждого второго вагона. Поскольку угольный концентрат это обогащенный природный уголь, который сохраняет неоднородность природного материала, то чем больше точечных проб отобрано от угля, тем точнее результат отражает его фактический химический состав.

Как усматривается из книги отбора проб поступающих углей, выписка из которой имеется в материалах дела, 30.08.2009 по 16 точечных проб отобрано от выставленных под выгрузку 10-ти, 15-ти, 14-ти, 14-ти и 11-ти вагонов, всего 80 точечных проб, 01.09.2009 от выставленных под выгрузку двух вагонов с углем было отобрано 16 проб, а от одного - 8 проб. Также 8 точечных проб было отобрано от последнего досылочного вагона 06.09.2009. Таким образом, всего от 68 вагонов было отобрано 112 точечных проб, не менее одной точечной пробы отобрано от каждого вагона с товаром, а в целом точечных проб отобрано более чем в 3 раза больше установленного ГОСТом минимума, то есть достовреность объединенных проб и точность полученных истцом результатов химического анализа в три раза выше, чем если бы истец отобрал минимальное количество точечных проб, как это описано ответчиком в его жалобе. Обратное апеллянтом не доказано.

Апелляционный суд также учитывает, что указанное обстоятельство не нарушает порядка приемки, установленного ГОСТом 10742-71, договором поставки и не входит в противоречие с требованиями статьи 474 ГК РФ.

Довод ответчика о том, что если от разного количества вагонов отобрано одинаковое количество проб, то этим нарушено условие о равномерности отбора, подлежит отклонению, поскольку в письме от 18.01.2011 N 017-044 заведующим отделом стандартизации и метрологии ФГУП "ВУХИН" дано разъяснение о том, что общее число точечных проб, характеризующих партию в целом, зависит только от числа частей партии, но практически не зависит от массы каждой части. Данному доводу была дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Иных доводов, подлежащих проверке апелляционным судом, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ЗАО "Стройсервис" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 декабря 2012 г. по делу N А27-16759/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Стройсервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

И.И. Бородулина А.Л. Полосин