Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 02АП-1076/13

г. Киров

20 мая 2013 г.

Дело N А28-8887/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щелокаевой Т.А.,

судей Бармина Д.Ю., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Комлевой Н.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Матвеева М.С., по доверенности от 17.12.2012

представителя ответчика - Сивковой Е.В., по доверенности от 01.05.2012

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 24.12.2012 по делу N А28-8887/2012, принятое судом в составе судьи Ворониной Н.П.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" в лице Кировского отдела Горьковского филиала (ИНН: 7706284124, ОГРН:, 1027706023058, г. Киров, ул. Чапаева, д. 5, корп. 2)

к обществу с ограниченной ответственностью "Кировжилсервис" (ИНН: 4345291260, ОГРН: 1104345021758, г. Киров, мкр. Лянгасово, Молодежный проезд, д. 5)

о взыскании 722 114,65 руб.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" в лице Кировского отдела Горьковского филиала (далее - ООО "Русэнергосбыт", истец, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью "Кировжилсервис" (далее - ООО "Кировжилсервис", ответчик) о взыскании 722 114,65 руб. задолженности за отпущенную в период с января 2011 по май 2012 в рамках договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 03186 электроэнергию.

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уменьшил исковые требования до 645 380,18 руб.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 24.12.2012 в удовлетворении требований отказано.

Истец с принятым решением Арбитражного суда Кировской области от 24.12.2012 не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой от 21.01.2013, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Заявитель ссылается на то, что в процессе исполнения договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 03186 со стороны истца была допущена техническая ошибка: вместо Ктт 40% в расчетах применялся Ктт 15%; вместо величины установленной мощности на места общего пользования в жилых домах 88,42 Квт применялась величина установленной мощности на места общего пользования 80,1 Квт. Как полагает заявитель, действующим законодательством не предусмотрена обязанность гарантирующего поставщика по проверке узлов учета потребителей до заключения договора энергоснабжения; истечение межповерочного интервала метрологической государственной проверки счетчиков электрической энергии и трансформаторов тока не может свидетельствовать о том что, что приборы учета не являлись техническим исправными и допускали искажения данных; ответчиком не приведено фактов выявленного искажения данных о фактических объемах потребления электрической энергии. Заявитель также указывает, что при вынесении решения суд не учел тот факт, что в период с момента заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 01.01.2011 N 03186 и по настоящее время ответчик ежемесячно передает показания ПУ и полностью оплачивает все ежемесячно выставляемые в его адрес счета-фактуры за потребленную электрическую энергию по показаниям данного прибора учета; факт ошибочного применения при начислениях Ктт и установленной договорной мощности на места общего пользования согласно Приложения N 3 к договору ответчиком не оспаривался.

В дополнении к апелляционной жалобе от 15.03.2013 заявитель сообщил, что при заключении договора стороны предусмотрели, что все расчеты будут производиться по прибору учета САУ-И672М N 051108905 за минусом 5% потерь до тех пор, пока ответчиком не будет произведена замена прибора учета. На протяжении спорного периода оплата электроэнергии производилась ответчиком в согласованном порядке, без каких-либо возражений; доказательства неисправности прибора учета в материалах дела отсутствуют; п. 2.11 Типовой инструкции, на который сослался суд, не содержит ссылок касательно сроков межповерочного интервала приборов учета; 11.03.2013 представителями истца и ответчика произведена экспертиза прибора учета с подписанием соответствующего акта; после вынесения обжалуемого судебного акта сторонами также подписано дополнительное соглашение к договору от 14.01.2013, в котором был предусмотрен тот же порядок расчетов. Указанные документы истец просит приобщить к материалам дела в качестве дополнительных доказательств.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы неоднократно откладывалось по ходатайствам сторон.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 13.05.2013 был объявлен перерыв до 14.05.2013, затем до 20.05.2013, о чем на официальном сайте Второго арбитражного апелляционного суда размещено объявление.

В дополнении к апелляционной жалобе от 04.04.2013 заявитель сообщил, что подлежащая взысканию сумма за э/э в спорный период по нежилым помещениям составляет 71 264,32 руб.; по расчету исходя из норматива 7 кВт/ч (не по прибору учета) задолженность ответчика перед истцом составляет 44 833,73 руб.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу от 02.04.2013 доводы заявителя отклонил, пояснил, что акт от 11.03.2013 не свидетельствует о надлежащей работе трансформатора тока, составлен организациями, не имеющими лицензий на проведение такого рода проверок, со стороны ООО "Кировжилсервис" акт подписан в качестве незаинтересованного лица; просит в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании 20.05.2013 истец обратился с ходатайством о частичном отказе от иска на сумму 397 170, 20 руб. На удовлетворении требования о взыскании задолженности в сумме 248 209,98 руб. настаивает.

В соответствии с частями 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Учитывая, что заявленный истцом отказ от исковых требований закону не противоречит и права других лиц не нарушает, Второй арбитражный апелляционный суд считает возможным его принять.

На основании пункта 3 статьи 269 во взаимосвязи с пунктами 2, 5 статьи 49 и пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании 397 170,20 руб. подлежит отмене, производство по делу в указанной части - прекращению.

Представители сторон поддержали требования апелляционной жалобы и отзыва на неё.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 24.12.2012 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с заключенным между сторонами договором от 01.01.2011 N 03186 истец в период с января 2011 по май 2012 (далее - спорный период) поставлял электрическую энергию в находящийся в управлении у ответчика жилые дома, в том числе жилой дом, расположенный по адресу: г. Киров, мкр. Лянгасово, ул. Октябрьская, д. 55.

Полагая, что при начислениях платы за отпущенную ответчику в спорном периоде электроэнергию были неверно применены коэффициент трансформации тока и величина установленной мощности на места общего пользования в жилых домах, истец обратился в Арбитражный суд Кировской области с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Кировской области от 24.12.2012 исходя из нижеследующего.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Отношения сторон возникли из договора энергоснабжения и регламентированы параграфом 6 главы 30 ГК РФ.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта "б" пункта 19 Правил N 307 при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за услуги электроснабжения в жилых помещениях определяется в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к названным Правилам, в котором установлена формула определения размера платы, предусматривающая применение такого показателя, как норматив потребления.

На основании подпункта "б" пункта 20 Правил N 307 при отсутствии в многоквартирном доме коллективного (общедомового) прибора учета электрической энергии размер платы за электроэнергию в нежилом помещении рассчитывается по соответствующим тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также исходя из объемов потребленной электрической энергии, которые определяются расчетным путем, согласованным ресурсоснабжающей организацией с лицом, заключившим с ней договор, исходя из мощности и режима работы установленных в этих помещениях потребляющих устройств.

Факт поставки истцом электрической энергии в течение спорного периода ответчиком не оспаривается.

Разногласия у сторон возникли при определении количества электроэнергии, фактически отпущенной ответчику в спорном периоде в доме, расположенном по адресу: г. Киров, мкр. Лянгасово, ул. Октябрьская, д. 55 (далее - спорный дом).

Истец определяет количество энергии по прибору учёта N 051108905 тип СА4У-И672М 2005 года выпуска, числит задолженность в сумме 319 081,11 руб.

При этом отмечает, что при определении количества энергии по нормативу потребления, следует учитывать потребление нежилых помещений в спорном доме на сумму 71 264, 32 руб. и потребление в местах общего пользования на сумму 48 747,77 руб. (по 7 кВт.ч на 1 человека), вследствие чего долг составляет 116 098,05 руб.

Ответчик, ссылаясь на отсутствие поверки трансформаторов тока указанного прибора учёта, определяет количество поставленной в спорный дом электроэнергии по нормативу потребления, прибавляет потребление мест общего пользования по мощности токоприёмников, учитывает переплату за спорный период в целом по договору в сумме 6 264,25 руб., и, согласившись с доводами ответчика о потреблении энергии в нежилых помещениях на сумму 71 264, 32 руб., числит задолженность в сумме 70 871,13 руб. Указанная сумма перечислена истцу платёжным поручением от 15.05.2013 с указанием назначения платежа "за электроэнергию по договору от 01.01.2011 N 03186 за период с января 2011 по май 2012".

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлено, что в части потребления и оплаты потребления электроэнергии в местах общего пользования по иным жилым домам, в том числе доначислений в сумме 72 886,53 руб., спор между сторонами отсутствует, и если принимать во внимание расчётный способ определения энергии по спорному дому, то данная сумма оплачена.

Таким образом, спорным остаётся вопрос о применении по спорному дому показаний прибора учёта.

Материалы дела свидетельствуют о том, что электросчетчик N 051108905 тип СА4У-И672М 2005 года выпуска подключен через трансформаторы тока, которые на дату проверки не прошли очередную государственную поверку, что подтверждается представленными заданием от 05.05.2012 N 3/12, и актом от 14.06.2012.

Согласно подп. "а" п. 71 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (действовавших в спорный период) в целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) покупателем должен быть обеспечен учет электрической энергии в соответствии с разделом XII данного нормативного акта. В случае если объем фактически потребленной электрической энергии и услуг по ее передаче определяется с использованием приборов учета, в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) определяются технические данные используемых для этих целей приборов, в том числе измерительных трансформаторов (включая тип прибора, заводской номер, коэффициент трансформации, начальные показания), и места их расположения.

Трансформаторы тока являются составной частью комплекса средств измерений потребленной электрической энергии, при отсутствии государственной поверки трансформатора тока, электросчетчик не может использоваться в качестве коммерческого прибора учета (п. 2.11 Типовой инструкции по учету электроэнергии при ее производстве, передаче и распределении (РД 34.09.101-94), утвержденной Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 02.09.1994).

В пункте 4.6 Правил учета электрической энергии, зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации от 24.10.1996 N 1182, дано определение средств учета: средства учета - совокупность устройств, обеспечивающих измерение и учет электроэнергии (измерительные трансформаторы тока и напряжения, счетчики электрической энергии и т.д.).

В силу подпункта 17 статьи 2, пункта 1 статьи 5 и статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) использование средства измерения, срок поверки которого истек, не допускается.

Частью 1 статьи 13 Закона N 102-ФЗ установлено, что средства измерений подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - поверке. Владельцы указанных средств обязаны своевременно представлять эти средства на поверку.

В соответствии с пунктом 1.7 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного Приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125, результатом поверки является подтверждение пригодности средства измерений к применению или признание средства измерений непригодным к применению. Поэтому по истечении срока поверки прибора учета, его показания о количестве потребленной энергии не могут считаться достоверными.

Ссылки истца в подтверждение пригодности прибора учёта на акт от 11.03.2013 и дополнительное соглашение от 14.01.2013 не состоятельны, поскольку указанные документы составлены после окончания спорного периода.

Доводы заявителя о недоказанности ответчиком фактов искажения показаний прибора учета электроэнергии не имеет правового значения для настоящего дела; поскольку доказательств проведения государственной поверки данного прибора учета в установленные порядки и сроки материалы дела не содержат.

Ссылки истца на отсутствие в материалах дела актов ввода в эксплуатацию прибора учёта или актов о его проверке в силу чего невозможно определить превышение межповерочного интервала, не состоятельны, поскольку отсутствие указанных доказательств подтверждает позицию ответчика о непригодности прибора для целей коммерческого учёта.

Таким образом, при отсутствии общедомовых средств измерения объем электроэнергии должен определяться на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов.

Постановлением Правительства Кировской области от 29.03.2007 N 90/148 "О нормативах по электроснабжению для населения Кировской области при отсутствии приборов учета" установлены нормативы потребления по электроснабжению при отсутствии приборов учета на 1 человека в зависимости от вида жилого дома, комнат в квартире и количества граждан, проживающих в них, наличия или отсутствия электрических плит в квартире.

Из содержания технического паспорта на жилой дом, расположенный по адресу: Кировская область, г.Киров, мкр.Лянгасово, ул.Октябрьская, 55, следует, что указанный жилой дом оборудован электрическими плитами.

Решениями Правления Региональной службы по тарифам Кировской области от 17.121.2010 N 45/7 "Об утверждении тарифов на электрическую энергию для населения Кировской области на 2011 года" и от 16.12.2011 N 55/2 "О тарифах на электрическую энергию для населения и приравненных к нему категорий потребителей по Кировской области на 2012 год" введены в действие тарифы на электрическую энергию, отпускаемую истцом, в том числе: для населения, проживающего в городских населенных пунктах в домах, оборудованных электроплитами, в размере 1,69 руб. за 1 Квт.

Вывод суда первой инстанции о необходимости применения указанного тарифа истец не оспаривает.

Также спорным является вопрос об определении количества электроэнергии, поставленной в спорный дом на места общего пользования.

Согласно позициям сторон утверждённый постановлением Правительства Кировской области от 29.03.2007 N 90/148 (в редакции, действующей в спорный период) норматив потребления установлен на жилые помещения, в силу чего договором от 01.01.2011 N 03186 стороны согласовали расчёт на общедомовые нужды по мощности токоприёмников. По спорному дому такая величина сторонами не согласована.

Истец настаивает на расчёте, согласно которому расход электрической энергии на работу электрооборудования, являющегося общей собственностью многоквартирного дома, составляет 7 кВт.ч. на 1 человека в месяц в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 (в редакции, действовавшей в спорный период)

Указанный довод суд апелляционной инстанции признаёт несостоятельным, поскольку указанный нормативный акт не устанавливает нормативы, а регламентирует порядок их установления и определения компетентными органами власти. Установленная пунктом 25 указанного постановления величина - 7 кВт.ч. в месяц - не является нормативом потребления для целей определения размера платы за коммунальные услуги для потребителя, а является величиной, исходя из которой определяется расход электрической энергии на работу электрооборудования, используемый для расчета норматива электроснабжения расчетным методом.

При рассмотрении дела в первой и апелляционной инстанции ответчик не ходатайствовал о проведении судебной экспертизы для целей определения норматива потребления в спорный период для общедомовых нужд.

Помимо этого, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 11.10.2011 N 5514/11, действующее законодательство предусматривает установление норматива в виде единой величины, то есть без выделения в его составе отдельной строкой норматива потребления электрической энергии внутри жилого помещения, нормативных технологических потерь, а также нормативов потребления электрической энергии на общедомовые нужды. Следовательно, лица, обязанные применять в расчетах за электрическую энергию соответствующий норматив потребления (исполнители коммунальных услуг, граждане-потребители, ресурсоснабжающие организации) не вправе по своему усмотрению выделять из единой величины, установленной уполномоченным органом, какую-либо составляющую (внутриквартирное потребление, нормативные потери, общедомовые нужды).

С учётом изложенного, для целей государственного принуждения к исполнению обязанности по оплате поставленной на места общего пользования электроэнергии истец не доказал количество спорной поставки и, соответственно, наличие задолженности по её оплате сверх того, что признал и оплатил ответчик.

Иные изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта в оспариваемой части, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемой части решения Арбитражного суда Кировской области.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в связи с принесением апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 49, 150, 258, 268, пунктами 1, 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" о частичном отказе от иска в сумме 397 170, 20 руб. удовлетворить, решение Арбитражного суда Кировской области от 24.12.2012 по делу N А28-8887/2012 отменить в части отказа во взыскании 397 170, 20 руб., производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Кировской области от 24.12.2012 по делу N А28-8887/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" - без удовлетворения.

Обществу с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 11 882,02 руб. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.А. Щелокаева

Судьи

Д.Ю. Бармин Т.М. Поляшова