Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 04АП-1597/13

г. Чита

20 мая 2013 г.

Дело N А19-21202/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Д.Н. Рылова, В.А. Сидоренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., с использованием системы видеоконференц-связи, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Братскводсистема" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 марта 2013 года по делу N А19-21202/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Братскводсистема" (ОГРН 1093804002401, ИНН 3804008559) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным и отмене постановления N 416 о назначении административного наказания от 25.10.2012,

(суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю.),

при участии в судебном заседании:

судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, Сонина А.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Иркутской области помощником судьи Сыроватской Л.А. (до перерыва в судебном заседании),

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Пудова С.С., представителя по доверенности от от 09.01.2013 (до перерыва в судебном заседании);

установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Братскводсистема", обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 416 о назначении административного наказания от 25.10.2012, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

Решением суда первой инстанции от 14 марта 2013 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и о соблюдении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление N 67200061421140.

Представленным ходатайством общество просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, квалифицируемого по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и не применил ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель Управления в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в её удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 13.04.2013.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 15 часов 45 минут 13.05.2013.

Уведомление о перерыве в судебном заседании размещено на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 07.05.2013.

После перерыва представители сторон в судебное заседание не явились.

Согласно пункту 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно пункту 5 статьи 268 АПК РФ и в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Как правильно установил суд, 09.04.2012 по итогам рассмотрения данного дела Комиссией антимонопольного органа вынесено решение N 231о признании Общества с ограниченной ответственностью "Братскводсистема" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления Обществом с ограниченной ответственностью "Братскводсистема" своим доминирующим положением на рынке услуг водоснабжения и водоотведения с географией продаж в границах, эксплуатируемых Обществом, комплекса инженерных сооружений систем коммунального водоснабжения и водоотведения в г.Братске путем навязывания ООО "Русич Маркет" установления границ эксплуатационной ответственности по акту к договору на водоснабжение и водоотведение, не выгодных для него, чем ущемляет интересы ООО "Русич Маркет", поскольку последнему навязывается обязанность несения бремени содержания непринадлежащих ему водопроводных и канализационных сетей.

Обществу выдано предписание N 73 от 09.04.2012 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления границ эксплуатационной ответственности по сетям водоснабжения и водоотведения с ООО "Русич Маркет" в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации - в месте нахождения узла учета потребляемой питьевой воды и сбрасываемых сточных вод в здании по адресу Иркутская обл., г.Братск, Падун ж.р., ул.25-летия Браскгэсстроя, 49А/1.

Решение антимонопольного органа N 231 от 09.04.2012 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления 11.09.2012 протокола об административном правонарушении в отношении ООО "Братскводсистема" по факту совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 01.08.2012 по делу N А19-10651/2012 в удовлетворении заявленного требования о признании незаконным решения Управления от 09.04.2012 N231 и предписания от 09.04.2012 N73 Обществу отказано.

При рассмотрении дела N А19-10651/2012 суд пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа от 09.04.2012 N 231 и предписание от 09.04.2012 N 73 соответствуют требованиям части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2012 решение суда от 01.08.2012 по делу N А19-10651/2012 оставлено без изменения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Нарушение ООО "БВС" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ подтверждено вступившими в силу судебными актами.

Указанным решением антимонопольного органа, действия общества от 01.08.2011 и иные определены как злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг водоснабжения и водоотведения, выразившееся в ущемлении интересов третьего лица.

Оспариваемым постановлением N 416 от 25 октября 2012 года (т. 1, л. 47) общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в размере 300 000 руб.

Диспозиция ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состоит в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Учитывая, что решение антимонопольного органа N 231 от 09.04.2012, рассмотренное судом по делу N А19-10651/2012, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вступило в законную силу, суд первой инстанции согласился с правомерностью квалификации действий общества в рассматриваемом деле по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначением санкции в размере 300 000 руб.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам, поскольку не принял во внимание следующее.

Согласно ч. 1 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (ч.2).

Как следует из оспариваемого постановления, противоправные действия обществом совершались на протяжении 2010 года и были окончены 23.08.2011 (т. 1, л. 49, оборотная сторона), путем направления письма N 21-4920, которым заявитель по делу уведомил контрагента, чьи интересы ущемлялись, что дальнейшие переговоры по изменению границ эксплуатационной ответственности ООО "БВС" считает невозможными.

Пунктом 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что правонарушение, вмененное обществу считается совершенным 23.08.2011, то на момент совершения обществом вменяемого правонарушения редакция ст. 14. 31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, содержала диспозицию, согласно которой ответственность наступала за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Санкция данной статьи влекла наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Учитывая буквальный смысл ч. 1 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и принимая во внимание, что правонарушение, вменяемое обществу, совершено 28.08.2011, общество подлежало привлечению к ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения, т.е. его действия надлежало квалифицировать по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правомерность данного вывода согласуется с позицией Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа изложенной в постановлении от 10.10.2012 по делу N А58-197/2012.

При этом право на возбуждение дела об административном правонарушении возникает у антимонопольного органа 09.04.2012, т.е. с момента изготовления решения в полном объеме, независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. Одновременно, с указанной даты, на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, в силу ч. 2 ст. 1. 7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при назначении наказания подлежал применению закон смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение.

Как установил антимонопольный орган и с чем согласился суд первой инстанции, действия общества были квалифицированы по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, т.к. данная статья, по их мнению, улучшает положение общества, поскольку при квалификации его действий по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему надлежало назначить наказание в размере 610 776 руб. (т. 1, л. 56, оборотная сторона), а при квалификации по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, размер штрафа в связи с отсутствием смягчающих и отягчающих обстоятельств, был назначен в размере 300 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные выводы являются ошибочными, поскольку ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в данном случае, никоим образом не улучшает положение общества, по следующим основаниям.

Так, санкция ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В тоже время, примечание 4 к ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) устанавливает, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Из указанного следует, что по части 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, размер санкции, подлежащий назначению составляет 650 000 руб. (300 +((1 000 000 -300 000)/2) без учета наличия обстоятельств, установленных ст.4.2 и 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что указывает о большем размере штрафа, чем это предусматривала квалификация действий общества по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - 610 776 руб.

То обстоятельство, что антимонопольный орган при назначении обществу наказания без учета обстоятельств, установленных ст. 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при квалификации по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, фактически определил санкцию в размере 300 000 руб., не свидетельствует о том, что действия общества правомерно квалифицированы по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по тем основаниям, что санкция данной нормы смягчает ответственность общества.

Антимонопольный орган не имел каких-либо законных оснований назначать наказание в размере 300 000 руб., квалифицируя действия общества по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отсутствие смягчающих обстоятельств.

Из оспариваемого решения прямо следует, что смягчающие ответственность обстоятельства отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции также считает, что в данном случае действия антимонопольного органа нельзя расценить как назначение наказания, ниже низшего предела в соответствии Постановлением Конституционного Суда РФ от 17.01.2013 N 1-П "По делу о проверке конституционности положения части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Маслянский хлебоприемный пункт", по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции считает, что административный орган вправе был назначить наказание ниже низшего предела, в случае надлежащей квалификации противоправных действий нарушителя, а также при наличии доводов лица, привлекаемого к административной ответственности и обстоятельств, позволяющих в полной мере учесть характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, а также иные имеющие значение для дела существенные обстоятельства.

В данном случае, суд апелляционной инстанции установил, что действия общества квалифицированы административным органом неправильно по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, т.е. по статье, которая в момент совершения правонарушения отсутствовала. Более того, как установил суд апелляционной инстанции, данная норма не содержит санкции, смягчающей ответственность по сравнению со ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действовавшей в момент совершения правонарушения, в связи с чем, санкция по данной статье не подлежала применению в отношения общества.

Часть 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что административный орган не только неправильно, в нарушение ч. 1 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, квалифицировал действия общества, но в нарушение ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, неправильно определил ему наказание.

Пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

При этом материалы дела об административном правонарушении направляются административному органу, постановление которого было признано незаконным и отменено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Требования общества подлежат удовлетворению.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "14" марта 2013 года по делу N А19-21202/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Постановление N 416 от 25.10.2012 о назначении административного наказания, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, признать незаконным и отменить.

Материалы дела об административном правонарушении направить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.А. Сидоренко Д.Н. Рылов