Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 02АП-2711/13

г. Киров

20 мая 2013 г.

Дело N А28-10721/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой М.О.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Захаровой Е.В., действующей на основании доверенности от 01.09.2010,

представителя ответчика Созиновой А.И., действующей на основании доверенности от 10.01.2013,

представителя третьего лица Новоселова С.С., действующего на основании доверенности от 20.09.2012,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 26.02.2013 по делу N А28-10721/2012, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ОГРН 1027700149124, г. Москва, ул. Марксисткая, д. 4)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, г. Киров, ул. Карла Либкнехта, д. 55),

третье лицо: закрытое акционерное общество "Вотек Мобайл" (г. Воронеж, ул. Фридриха Энгельса, 24),

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - заявитель, Общество, ОАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление) о признании незаконными решения комиссии Управления от 03.09.2012 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 03.09.2012 N 7.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено закрытое акционерное общество "Вотек Мобайл"

Решением Арбитражного суда Кировской области от 26.02.2013 заявленные требования частично удовлетворены. Суд признал недействительным решение комиссии Управления от 03.09.2012 N 6/04-12 в части установления в действиях ОАО "МТС" факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), признал недействительным предписание Управления о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 03.09.2012 N 7 в части требования о прекращении ОАО "МТС" нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции, в остальной части заявленного требования отказано.

ОАО "МТС" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что выделение и использование сервисных номеров возможно только внутри сети оператора связи; сервисные номера позволяют идентифицировать оконечное оборудование только в рамках сети данного оператора; сервисные номера не предназначены для голосового набора, а только для информирования посредством текстовых сообщений (смс); ситуацию, когда абоненты набирают короткие сервисные номера с целью получить какую-либо информацию о контент-услугах, следует расценивать как ошибку абонента; существует высокая вероятность того, что замена цифровых идентификаторов на текстовые маски не будут согласованы правоохранительными органами; изменения в настройках оборудования и программного обеспечения связаны со значительными финансовыми затратами; замена существующих номеров в диапазоне 770000-774999 на иные номера в любом диапазоне приведет к экономическим потерям, снижению уровня подключения и пользования дополнительными услугами; от совпадения сервисных номеров с городскими номерами ЗАО "Вотек Мобайл" заявитель не получает и не может получить какие-либо конкурентные преимущества.

Ответчик и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу приведенные в ней доводы опровергают, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

В заседании суда представители сторон и третьего лица поддержали позиции, изложенные в жалобе и отзыве на нее.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 05.06.2012 Управление получило заявление ЗАО "Вотек Мобайл" о нарушении ОАО "МТС" антимонопольного законодательства.

27.06.2012 Управлением издан приказ о возбуждении дела N 6/04-12 по признакам нарушения ОАО "МТС" части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции (т. 2, л.д. 35).

03.09.2012 Управлением принято решение (далее - решение от 03.09.2012) (том 1, л.д. 15-27), которым действия ОАО "МТС", выразившиеся в совершении на территории города Кирова и Кировской области недобросовестных действий по отношению к конкуренту - ЗАО "Вотек Мобайл", направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности путем предоставления своим контент-провайдерам 6-значных коротких номеров формата 77хххх, сходных до степени смешения с ресурсом нумерации (770000-774999) ЗАО "Вотек Мобайл", официально выделенным данному хозяйствующему субъекту Федеральным агентством связи для использования на территории города Кирова и области, что в свою очередь может причинить убытки конкуренту и ввести в заблуждение потребителей в отношении лица, оказывающего услуги и распространяющего контент, а также качестве услуг, предоставляемых оператором связи, признаны нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции, в том числе пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции.

Из указанного решения следует, что ОАО "МТС" зарегистрировано в марте 2000 года. Основными видами деятельности данного Общества является: деятельность в области связи, телефонной связи, фиксированной телефонной связи, подвижной связи, передачи данных, телематических услуг связи, прочая деятельность в области электросвязи и другие. ЗАО "Вотек Мобайл" зарегистрировано в декабре 1994 года и осуществляет деятельность по предоставлению услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии N 55462. Хозяйствующие субъекты являются конкурентами, в том числе в границах города Кирова и Кировской области. 15.07.2010 решением N 40957 Федерального агентства связи ЗАО "Вотек Мобайл" на город Киров выделен ресурс нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации: код зоны нумерации ЛВС -833: ресурс нумерации 2755000 - 2759999, емкость 5000 г. Киров; 2770000 - 2774999, емкость 5000 г. Киров. ОАО "МТС", начиная с августа 2005 года различным хозяйствующим субъектам - контент-провайдерам, оказывающим абонентам услуги, предоставлялись шестизначные сервисные номера в диапазоне 770000-774999, при этом данные номера предоставлялись и после выделения ЗАО "Вотек Мобайл" ресурса нумерации в указанном диапазоне, как по вновь заключенным договорам, так и по договорам, заключенным до июля 2010 года. После запуска ЗАО "Вотек Мобайл" в коммерческую эксплуатацию прямых городских номеров в офис данного оператора стали поступать жалобы от абонентов TELE2 Кировской области (том 2, л.д. 16-20), имеющих дополнительный прямой городской номер: физические лица просили разобраться с ситуацией или сменить номер по той причине, что им многократно звонили абоненты МТС: с просьбой отключить услугу погода, с жалобой на списание с их счета (у абонентов МТС) денежных средств (заявления физических лиц представлены в материалы дела). При этом абонент МТС, получая сообщение, где в поле отправителя указано шесть цифр, делает вывод о том, что оно пришло от абонента с таким телефонным номером, так как в местной сети связи предусмотрена шестизначная нумерация. Отождествляя эти короткие номера с прямыми городскими номерами г. Кирова, им, соответственно, производится звонок путем набора, или в зависимости от модели сотового телефона голосовое соединение происходит путем нажатия на номер в поле отправителя. По правилам маршрутизации абонент МТС совершает звонок на абонента TELE2 с аналогичным номером, который указан в поле отправителя; юридические лица просили решить вопрос о пресечении звонков от абонентов МТС, а в противном случае намеревались поставить вопрос о расторжении договора на оказание услуг связи. Управлением установлено, что сам факт выделения тому или иному контент-провайдеру короткого сервисного номера, количество знаков этого номера, цифровые значения номера, целиком и полностью зависят от воли оператора связи, а в данном случае ОАО "МТС". ЗАО "Вотек Мобайл" использует номера местной сети телефонной связи, официально выделенные ей уполномоченным органом в рамках определенного ресурса нумерации. В силу прямого указания закона ЗАО "Вотек Мобайл" не имеет права самостоятельно изменять номер или номера в рамках выделенного ему ресурса нумерации. ЗАО "Вотек Мобайл", обращаясь в октябре 2011 в адрес ОАО "МТС" с письмом, указало, что рассматриваемая ситуация возникла в связи с использованием для контент-провайдеров короткой нумерации 77хххх, которая сходна с прямыми шестизначными номерами ЗАО "Вотек Мобайл", выделенными для города Кирова (ранее письмо им направлялось в ноябре 2010 года, но ответа не последовало). Кроме того, в письме сообщалось, что ЗАО "Вотек Мобайл" обладало информацией о том, что ответчик планировал проведение работ по замене текстовых подписей (синонимов) для спорных номеров, и планируемая дата перехода должна была состояться 01.09.2011. При этом ЗАО "Вотек Мобайл" указал на то, что в действиях ОАО "МТС" содержится нарушение антимонопольного законодательства и повторно просил "замаскировать" номера отправителя при СМС-рассылках совместно с контент-провайдерами. Данный вопрос ЗАО "Вотек Мобайл" пыталось разрешить также и с контент-провайдерами, направив восьми из них в марте 2012 года письма (том 2, л.д. 21-24) с изложением ситуации по использованию сходных номеров, а также просьбой принять меры с целью исключения последующего отождествления местных телефонных номеров абонентов TELE2 Киров с короткими номерами их смс-рассылок контент-услуг. От двух из контент-провайдеров поступили ответы о невозможности с их стороны сменить цифровые идентификаторы, выделенные по договору с ОАО "МТС".

03.09.2012 Управление выдало предписание (далее - предписание от 03.09.2012) (том 1, л.д. 28), которым возложило на ОАО "МТС" обязанность в месячный срок с момента его получения устранить нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции, в том числе пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции, выразившиеся в совершении на территории города Кирова и Кировской области недобросовестных действий по отношению к конкуренту - ЗАО "Вотек Мобайл", направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности путем предоставления своим контент-провайдерам 6-значных коротких номеров формата 77хххх, сходных до степени смешения с ресурсом нумерации (770000-774999) ЗАО "Вотек Мобайл", официально выделенным данному хозяйствующему субъекту Федеральным агентством связи для использования на территории города Кирова и области, что в свою очередь может причинить убытки конкуренту и ввести в заблуждение потребителей в отношении лица, оказывающего услуги и распространяющего контент, а также качестве услуг, предоставляемых оператором связи.

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 03.09.2012, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что в материалах дела отсутствуют доказательства нарушения ОАО "МТС" пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции, удовлетворил заявленные требования в соответствующей части. В удовлетворении остальной части заявленного требования суд отказал.

Из апелляционной жалобы следует, что на рассмотрение суда апелляционной инстанции заявителем поставлен вопрос о правомерности выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований о признании недействительным решения комиссии Управления от 03.09.2012 в части установления в действиях ОАО "МТС" факта нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции, и об отсутствии оснований для удовлетворения требований о признании недействительным предписания Управления от 03.09.2012 в части требования о прекращении ОАО "МТС" нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Из текста данной нормы закона следует, что приведенный в ней перечень нарушений не является исчерпывающим, антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства (недобросовестной конкуренцией) и иные действия, отвечающие признакам, перечисленным в пункте 9 статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 1).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 01.04.2008 N 450-О-О, из части 1 статьи 2 Федерального закона о защите конкуренции вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм Федерального закона о защите конкуренции и определенных статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Федерального закона о защите конкуренции) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждено, что ОАО "МТС" и ЗАО "Вотек Мобайл" являются конкурентами на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, в том числе в границах города Кирова и Кировской области. Федеральным агентством связи 15.07.2010 ЗАО "Вотек Мобайл" выделен ресурс нумерации (770000-774999) для использования на территории города Кирова и области.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "МТС", начиная с августа 2005 года различным хозяйствующим субъектам - контент-провайдерам, оказывающим абонентам услуги, предоставлялись шестизначные сервисные номера в диапазоне 770000-774999. При этом данные номера предоставлялись и после выделения ЗАО "Вотек Мобайл" ресурса нумерации в указанном диапазоне, как по вновь заключенным договорам, так и по договорам, заключенным до июля 2010 года. После запуска ЗАО "Вотек Мобайл" в коммерческую эксплуатацию прямых городских номеров в офис данного оператора стали поступать жалобы от абонентов ЗАО "Вотек Мобайл", имеющих дополнительный прямой городской номер (в диапазоне 770000-774999), в связи с тем, что им поступали многочисленные звонки от абонентов ЗАО "МТС" по поводу оказания контент-провайдерами услуг с использованием шестизначных сервисные номеров в диапазоне 770000-774999. Данная ситуация возникла в связи с тем, что сервисные номера (в диапазоне 770000-774999) выделенные ОАО "МТС" для контент-провайдеров оказались сходными до степени смешения с используемыми ЗАО "Вотек Мобайл" прямыми местными номерами (в диапазоне 770000-774999), выделенными уполномоченным органом.

В рассматриваемой ситуации сам факт выделения контент-провайдерам коротких сервисных номеров, количество знаков этого номера, цифровые значения номера полностью зависят от воли оператора связи - ОАО "МТС". При этом из экспертного заключения на возможность замены цифровых идентификаторов КП на текстовые маски от 14.08.2012 N 05-3.0728с (том 2, л.д. 104) следует, что ОАО "МТС" имеет возможность изменить сервисные номера КП путем перехода на четырехзначные номера, а также после установки нового оборудования агрегации КП и согласования СОРМ перейти на текстовые маски. Между тем, ЗАО "Вотек Мобайл" использует номера местной сети телефонной связи, официально выделенные ей уполномоченным органом в рамках определенного ресурса нумерации, и не имеет права самостоятельно изменять номер или номера в рамках выделенного ему ресурса нумерации.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Вотек Мобайл" доводил до ОАО "МТС" информацию о том, что использование абонентами ОАО "МТС" сервисных номеров (в диапазоне 770000-774999) для голосового набора приводит к негативной реакции абонентов ЗАО "Вотек Мобайл", владеющих прямыми местными номерами (в диапазоне 770000-774999) (том 2, л.д. 128).

Однако, в материалах дела отсутствуют как доказательства того, что ОАО "МТС" предпринимало все необходимые меры по замене сервисных номеров, аналогичных выделенному ЗАО "Вотек Мобайл" ресурсу нумерации, либо переходу на текстовые маски, так и доказательства того, что у ЗАО "Вотек Мобайл" имеются технические и организационные возможности для исключения фактов использования абонентами ОАО "МТС" для голосового набора сервисных номеров, аналогичных выделенному ЗАО "Вотек Мобайл" ресурсу нумерации.

Следовательно, Управление сделало обоснованный вывод о том, что действия ОАО "МТС" по предоставлению своим контент-провайдерам 6-значных коротких номеров формата 77хххх, сходных до степени смешения с ресурсом нумерации (770000-774999) ЗАО "Вотек Мобайл", официально выделенным данному хозяйствующему субъекту Федеральным агентством связи для использования на территории города Кирова и Кировской области, не соответствуют требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, могут причинить убытки, нанести вред деловой репутации ЗАО "Вотек Мобайл" и содержат все признаки недобросовестной конкуренции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о правомерности вменения антимонопольным органом ОАО "МТС" нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выделение и использование сервисных номеров возможно только внутри сети оператора связи; сервисные номера позволяют идентифицировать оконечное оборудование только в рамках сети данного оператора; сервисные номера не предназначены для голосового набора, а только для информирования посредством текстовых сообщений (смс); ситуацию, когда абоненты набирают короткие сервисные номера с целью получить какую-либо информацию о контент-услугах, следует расценивать как ошибку абонента, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела подтверждено, что абоненты ОАО "МТС" использовали сервисные номера в диапазоне 770000-774999 для голосового набора, что приводит к негативной реакции абонентов ЗАО "Вотек Мобайл", владеющих прямыми местными номерами в диапазоне 770000-774999. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что у ЗАО "Вотек Мобайл" имеется возможность предотвратить использование абонентами ОАО "МТС" соответствующих сервисных номеров для голосового набора.

Довод апелляционной жалобы о том, что существует высокая вероятность того, что замена цифровых идентификаторов на текстовые маски не будет согласована правоохранительными органами, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку носит предположительный характер.

Доводы апелляционной жалобы о том, что изменения в настройках оборудования и программного обеспечения связаны со значительными финансовыми затратами; замена существующих номеров в диапазоне 770000-774999 на иные номера в любом диапазоне приведет к экономическим потерям, снижению уровня подключения и пользования дополнительными услугами; от совпадения сервисных номеров с городскими номерами ЗАО "Вотек Мобайл" заявитель не получает и не может получить какие-либо конкурентные преимущества, также отклоняются судом апелляционной инстанции как не основанные на материалах дела.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей остаются на ее заявителе, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату из федерального бюджета плательщику на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 26.02.2013 по делу N А28-10721/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 01.03.2013 N 20092.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов