Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 15АП-5613/13

город Ростов-на-Дону

20 мая 2013 г.

дело N А53-36310/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от открытого акционерного общества "Невинномысский Азот": Волкова Е.В., паспорт, по доверенности N 12-43/01-18/2 от 1 октября 2012 года;

от общества с ограниченной ответственностью "Южная Монтажная Компания": Еременко А.А., паспорт, по доверенности от 1 апреля 2013 года

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Невинномысский Азот"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26 марта 2013 года по делу N А53-36310/2012

по иску открытого акционерного общества "Невинномысский Азот"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Южная Монтажная Компания"

о взыскании 852 722 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Южная Монтажная Компания"

к открытому акционерному обществу "Невинномысский Азот"

о взыскании 413 768 руб. 74 коп.,

принятое судьей Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Невинномысский Азот" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южная Монтажная Компания" (далее - компания) о взыскании 852 722 руб. неосвоенного аванса по договору подряда N 003-0322665 от 1 сентября 2011 года.

Компания предъявила встречный иск о взыскании с общества 413 768 руб. 74 коп., в том числе 122 681 руб. 72 коп. задолженности по спорному договору, 286 425 руб. 11 коп. упущенной выгоды, 4 661 руб. 91 коп. неустойки, который был принят к рассмотрению совместно с первоначальным определением суда первой инстанции от 21 февраля 2013 года.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26 марта 2013 года в удовлетворении первоначального иска отказано. По встречному иску с общества в пользу компании взыскано 122 681 руб. 72 коп. задолженности, 3 337 руб. 70 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины; в остальной части встречного иска отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска и частичного удовлетворения встречного иска изменить, принять по делу судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и отказе в удовлетворении встречного иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств выполнения компанией работ односторонний акт и отсутствие мотивированного отказа заказчика, поскольку акт был направлен заказчику за пределами действия договора, а факт отражения спорных работ в общем журнале работ и иной соответствующей первичной документации подрядчика судом первой инстанции не исследовался.

В отзыве на апелляционную жалобу компания просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель компании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается в части отказа в удовлетворении первоначального иска и частичного удовлетворения встречного иска и в судебном заседании стороны не заявили возражений относительно проверки законности судебного акта только в обжалуемой части, постольку законность и обоснованность судебного акта проверяется в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 1 сентября 2011 года между обществом (заказчик) и компанией (подрядчик) был заключён договор подряда N 003-0322665, предметом которого являлось выполнение подрядчиком по заданию заказчика строительно-монтажных работ по замене змеевиков A, B, C, D вспомогательного котла поз. 101-BU цеха 1-Б по производству аммиака.

Пунктом 2.1 договора, приложением N 1 к договору общая сумма договора определена в размере 2 842 406 руб. 67 коп.

Пунктом 3.1 срок выполнения работ определен с 29 августа 2011 года по 7 октября 2011 года.

В соответствии с разделом 4 заказчик уплатил подрядчику аванс в сумме 852 721 руб. 80 коп., что подтверждается платёжным поручением N 27294 от 12 сентября 2011 года.

По своей правовой природе договор N 003-0322665 от 1 сентября 2011 года представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что подрядчиком в период с 1 сентября 2011 года по 16 сентября 2011 года на объекте заказчика выполнялись работы по спорному договору.

Письмом N 11з-05.2.6-16/10442 от 16 сентября 2011 года заказчик уведомил подрядчика об обнаружении в работах недостатков и расторжении договора на основании статьи 717 ГК РФ. Указанным письмом заказчик предложил подрядчику приостановить работы и сообщил, что работы, выполненные после 16 сентября 2011 года, оплате не подлежат. Факт получения данного письма компанией не оспаривается.

По получении данного письма работы по спорному договору подрядчиком были остановлены.

Письмом N 11-05.2.6-16/00713 от 26 января 2012 года заказчик предложил подрядчику представить акт формы КС-2 и справку формы КС-3 на фактически выполненные работы.

Письмом N 11-07.30/01826 от 28 февраля 2012 года заказчик уведомил подрядчика о расторжении договора в связи с невыполнением работ по состоянию на день указанного письма ("по настоящее время"). Факт получения данного письма компанией не оспаривается. Между тем, данное письмо не свидетельствует о не выполнении подрядчиком всего объема работ в установленный договором срок как основании его расторжения, предусмотренном пунктом 3 статьи 708, статьей 715 ГК РФ, поскольку работы в период после 16 сентября 2011 года не выполнялись подрядчиком на основании волеизъявления заказчика, выраженного в письме N 11з-05.2.6-16/10442 от 16 сентября 2011 года.

Письмом N 135 от 3 апреля 2012 года подрядчик направил заказчику акт формы КС-2 от 3 апреля 2012 года, которым предложил к приемке заказчику работы по спорному договору на сумму 975 403 руб. 72 коп.

Письмом N 11з-07-30/05538 от 29 мая 2012 года заказчик отказался от приемки работ, указав в качестве причины отказа на представление данного акта спустя шесть месяцев после окончания срока выполнения работ, а также на то, что письмом N 11-07.30/01826 от 28 февраля 2012 года заказчик отказался от договора в связи с просрочкой его исполнения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом. Из закрепленной данным пунктом нормы следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из пункта 6 статьи 753 ГК РФ следует, что правомерность отказа заказчика от принятия результатов работ обусловлена обнаружением в них недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

Ссылаясь на недостатки работ, общество ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявляло ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для установления качества спорных работ.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поскольку в деле отсутствуют заключение судебной экспертизы, определенное законом в качестве допустимого доказательства наличия в подрядных работах недостатков, исключающих возможность использования результата работ для указанной в договоре цели и не устранимых, постольку данный факт не может считаться установленным.

Поскольку из письма N 11з-07-30/05538 от 29 мая 2012 года не следует, что общество отказалось от принятия работ по спорному договору по причинам, которыми закон обусловливает правомерность отказа заказчика от приемки работ, а допустимые доказательства таких причин в деле отсутствуют, постольку указанный акт не может быть признан недействительным.

Причины, которыми заказчик мотивировал отказ в приемке работ в письме N 11з-07-30/05538 от 29 мая 2012 года (представление акта КС-2 спустя шесть месяцев после окончания срока выполнения работ и выраженный в письме N 11-07.30/01826 от 28 февраля 2012 года отказ заказчика от договора в связи с просрочкой его исполнения подрядчиком), не могут считаться основанием правомерного отказа от принятия работ в силу следующего.

Из правовой позиции компании следует, что актом от 30 апреля 2012 года к приемке заказчику им представлены работы, выполненные в период с 1 сентября 2012 года по 16 сентября 2012 года. Тот факт, что после 16 сентября 2012 года работы на спорном объекте подрядчиком не выполнялись, обществом не оспаривается.

Доказательства несоответствия фактически выполненного объема выполненных подрядчиком работ объему работ, указанному в акте формы КС-2 от 30 апреля 2012 года, в деле отсутствуют. Из письма N 11з-07-30/05538 от 29 мая 2012 года не следует, что заказчик отказался от приемки работ в связи с несоответствием предложенного к приемке объема работ фактически выполненному объему.

В силу изложенного имеющиеся в деле доказательства подтверждают факт выполнения подрядчиком работ по состоянию на день отказа заказчика от договора (16 сентября 2011 года) на сумму 975 403 руб. 72 коп.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, которой заказчик мотивировал односторонний отказ от спорного договора, при отказе от договора заказчик обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Доказательства существования обстоятельств, освобождающих общество от обязанности оплатить выполненные компанией до дня расторжения договора работы, в деле отсутствуют.

Направление компанией акта выполненных работ после расторжения договора не освобождает общество от обязанности по их оплате, поскольку данные работы были выполнены компанией до дня расторжения договора.

Довод общества о непредставлении компанией исполнительной документации на выполненные работы не свидетельствует о существовании обстоятельств, освобождающих общество от обязанности оплатить выполненные компанией до дня расторжения договора работы, в силу следующего. Из статьи 726 ГК РФ следует, что обязанность подрядчика передать заказчику информацию об объекте подряда не носит общего характера и возникает в двух случаях: когда это предусмотрено договором либо когда без такой информации невозможно использование работы для ее целей. Объем информации в первом случае должен согласовываться в договоре, во втором - определяться технической сложностью и новизной объекта подряда, а также условиями договора. Договором объем указанной информации не определен; доказательства того, что отсутствие исполнительной документации привело к невозможности использования результата работ по их назначению, обществом не представлены. Из буквального толкования статьи 726 ГК РФ следует, что передача информации, выраженной в исполнительной документации, опосредуется самостоятельной обязанностью подрядчика, неисполнение которой может повлечь присуждение последнего к исполнению обязанности в натуре либо применение иных предусмотренных законом способов защиты права по требованию заказчика.

Поскольку из выраженной в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 года N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" правовой позиции следует, что при расторжении договора сторона вправе истребовать ранее исполненное только в случае неосновательного обогащения другой стороны, а материалами дела подтверждается факт выполнения компанией работ на сумму 975 403 руб. 72 коп., постольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований удовлетворения заявленного первоначальным иском требования о возврате неотработанного аванса.

Поскольку спорные работы были оплачены авансом в сумме 852 721 руб. 80 коп., постольку вывод суда первой инстанции о существовании долга общества перед компанией в сумме 122 681 руб. 72 коп. соответствует обстоятельствам дела.

В части отказа в удовлетворении заявленных встречным иском требований о взыскании упущенной выгоды в сумме 286 425 руб. 11 коп. и неустойки в сумме 661 руб. 91 коп. решение суда не обжалуется; соответствующие доводы сторонами при рассмотрении апелляционной жалобы не приводились. В силу изложенного в соответствии с выраженной в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" правовой позиции у апелляционного суда отсутствует полномочие по переоценке выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска в указанной части.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 марта 2013 года по делу N А53-36310/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова