Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 08АП-3026/13

город Омск

20 мая 2013 г.

Дело N А70-12342/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3026/2013) открытого акционерного общества "ГМС Нефтемаш" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11 февраля 2013 года по делу N А70-12342/2012 (судья Голощапов М.В.) по иску открытого акционерного общества "ГМС Нефтемаш" (ИНН 7204002810, ОГРН 1027200800868) к закрытому акционерному обществу "ЧелябСтройКон" (ИНН 7453150409, ОГРН 1057424598131) о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "ГМС Нефтемаш" - Коркин С.Н., доверенность б/н от 18.01.2013, сроком действия один год;

от закрытого акционерного общества "ЧелябСтройКон" - не явился, извещено,

установил:

Открытое акционерное общество "ГМС Нефтемаш" (далее - ОАО "ГМС Нефтемаш") обратилось в Арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу "ЧелябСтройКон" (далее - ЗАО "ЧелябСтройКон") о взыскании убытков в размере 1 509 486 руб. 80 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11 февраля 2013 года по делу N А70-12342/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ГМС Нефтемаш" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В апелляционной жалобе истец оспаривает вывод суда первой инстанции о недоказанности вызова ответчика для составления акта по качеству продукции. Руководствуясь пунктом 5.4 договора (в редакции протокола разногласий), истец по факсимильной связи осуществил вызов ответчика на место эксплуатации продукции для составления двустороннего акта. Вследствие неявки ответчика истцом был составлен односторонний акт от 18.04.2012 N 147. На устранение недостатков поставленной ответчиком продукции истцом понесены затраты в сумме 1 509 486,80 руб.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "ЧелябСтройКон" указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "ЧелябСтройКон" не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ГМС Нефтемаш" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя истца, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 05 июля 2011 года между ЗАО "ЧелябСтройКон" (поставщик) и ОАО "ГМС Нефтемаш" (покупатель) заключен договор N 0 718/07/11-31 изготовления и поставки (в редакции протокола разногласий).

В соответствии с пунктом 1.1 договора поставщик обязуется оказать услуги, изготовить и поставить товары (далее - продукция, Металлоконструкции здания "РСУ-500") заказчику в сроки, в качестве, номенклатуре и по цене, указанных в Приложениях (Спецификациях), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, а покупатель обязуется оплатить и принять оказанные услуги, переданную продукцию.

Согласно пункту 5.1 договора качество продукции, поставляемой по договору, должно соответствовать ГОСТ 23118-99 "Конструкции металлические стальные. Общие технические условия" и подтверждаться документом о качестве стальных строительных конструкций. Поставщик несет ответственность за качество изготовленных и поставленных конструкций в течение двадцати четырех месяцев с момента ввода в эксплуатацию, но не более тридцати месяцев со дня поступления продукции на склад покупателя.

Приложениями N 1 от 21 июля 2011 года, N 2 от 07 сентября 2011 года, дополнительными соглашениями N 1 от 03 ноября 2011 года, N 2 от 17 ноября 2011 года к приложениям, стороны согласовали цены, сроки оплаты и поставки продукции (том 1, л.д. 54-56, 57-58, 59, 60).

Металлоконструкции здания "РСУ-500" были поставлены ответчиком истцу по товарной накладной N 35 от 22 декабря 2011 года (том 1, л.д. 62) и направлены для эксплуатации на объекты конечного потребления (РФ, ЯНАО, г. Ноябрьск, Вынгопуровское месторождение).

Факт поставки продукции подтверждается представленными в материалы дела товарно-транспортными накладными N 1 от 01 августа 2011 года, N 2 от 05 августа 2011 года, N 4 от 13 августа 2011 года, N 5 от 26 августа 2011 года, N 8 от 15 сентября 2011 года, N 6 от 18 сентября 2011 года, товарные накладные N 528, N 529 от 19 сентября 2011 года, N 561 от 21 сентября 2011 года, N 577, N 591 от 22 сентября 2011 года, N 604 от 23 сентября 2011 года, N 21 от 17 октября 2011 года, N 23 от 16 ноября 2011 года, N 30 от 19 декабря 2011 года, N 24 от 25 января 2012 года, N 30 от 16 февраля 2012 года (том 1, л.д. 143-151; том 2, л.д. 1-39).

Дополнительным соглашением N 3 от 14 марта 2012 года сторонами внесены изменения в стоимость и порядок оплаты шеф-монтажных работ.

Как указывает истец, в процессе эксплуатации в поставленной продукции истцом были выявлены дефекты - наличие коррозии на металлоконструкциях каркаса здания.

В письме от 06.04.2011 N 11 истец сообщил ответчику о выявленных недостатках. Указанное письмо направлено ответчику посредством факсимильной связи.

18.04.2012, в отсутствие представителя ответчика, комиссией в составе представителей ОАО "ГМС Нефтемаш" составлен акт N 147 о фактическом качестве и комплектности полученной продукции, в котором указаны недостатки продукции: коррозия на металлоконструкциях, свидетельствующая о нарушении требований проектной и технической документации, ГОСТ 12.3.016-87. В качестве причин возникновения недостатков указан брак завода-изготовителя, решено силами подрядной организации устранить недостатки, нанести антикоррозийное покрытие, затраты предъявить в адрес ЗАО "ЧелябСтройКон".

В целях устранения дефектов полученной продукции ОАО "ГМС Нефтемаш" заключило с ООО "Альянс-НСТ" договор N 1007-2012 от 24 апреля 2012 года на выполнение работ по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции блока приготовления соляных растворов зав. N 737 площадью 2150 мi.

Стоимость работ в пункте 2.1 договора согласована в сумме 1 397 500 руб., с НДС.

Во исполнение наряд-договора N 08/61-Э от 15.05.2012 Торгово-промышленной палатой Ямало-Ненецкого автономного округа была проведена экспертиза комплекта металлоконструкций каркаса в здании "РСУ 500" размером на плане 18х42. По результатам экспертизы эксперт установил, что конструкции "Комплекта МК каркаса" здания "РСУ-500" не соответствуют требованиям пункту 4.1 ГОСТ 23118-99 "Конструкции стальные строительные. Общие технические условия"; конструкции "Комплекта МК каркаса" здания "РСУ-500", поставленные по договору N 0 718/07/11-31/2012 от 05 июля 2011 года, имеют явные дефекты (недостатки) производственного характера; конструкции "Комплекта МК каркаса" здания "РСУ-500" не пригодны для применения по назначению, так как требуется выполнение антикоррозийных работ с последующей выдачей документа о качестве, что подтверждается актом экспертизы от 20.06.2012 N 145-08-00341 (том 1, л.д. 63-67).

Результат работ по договору N 1007-2012 от 24 апреля 2012 года на выполнение работ по нанесению антикоррозийного покрытия передан истцу по акту о приемке выполненных работ N 1 от 15 июня 2012 года (том 1, л.д. 114-115).

Оплата работ произведена в полном объеме (платежные поручения от 04.06.2012 N 7175, от 26.06.2012 N 8059).

Ссылаясь на то, что в связи с поставкой ответчиком товара ненадлежащего качества ОАО "ГМС Нефтемаш" понесло убытки в виде затрат на проведение экспертизы, затрат по нанесению антикоррозийного покрытия, затрат, связанных с командировкой работника для осуществления контроля качества лакокрасочного покрытия конструкций, в сумме 1 509 486 руб. 80 коп., истец обратился а суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

По договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Пунктами 1, 2 статьи 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

В случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока) (пункт 2 статьи 470 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ, покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Металлоконструкции здания "РСУ-500" переданы ответчиком истцу по товарной накладной N 35 от 22 декабря 2011 года, товарно-транспортным накладным, и направлены для эксплуатации на объекты конечного потребления (РФ, ЯНАО, г. Ноябрьск, Вынгопуровское месторождение).

В письме от 06.04.2011 N 11 истец сообщил ответчику о том, что в процессе эксплуатации, в поставленной продукции истцом были выявлены дефекты - наличие коррозии на металлоконструкциях каркаса здания. Этим письмом истец предложил ответчику направить уполномоченного представителя для участия в комиссии 18.04.2012 к 11 час. местного времени и составления акта о качестве поставленной продукции.

Указанное письмо направлено ответчику посредством факсимильной связи.

18.04.2012, в отсутствие представителя ответчика, комиссией в составе представителей ОАО "ГМС Нефтемаш" составлен акт N 147 о фактическом качестве и комплектности полученной продукции, в котором указаны недостатки продукции: коррозия на металлоконструкциях, свидетельствующая о нарушении требований проектной и технической документации, ГОСТ 12.3.016-87. В качестве причин возникновения недостатков указан брак завода-изготовителя, решено силами подрядной организации устранить недостатки, нанести антикоррозийное покрытие, затраты предъявить в адрес ЗАО "ЧелябСтройКон".

Оценив указанные документы, суд первой инстанции пришел к выводу, что в материалы дела не представлено доказательств вызова представителя ответчика для составления акта, а равно иных документов, свидетельствующих о наличии и направлении ответчику таких претензий к качеству поставленной продукции. Копию письма N 11 от 06 апреля 2012, направленного посредством факсимильной связи, и односторонний акт от 18 апреля 2012 года N 147 о фактическом качестве и комплектности полученной продукции суд первой инстанции не принял в качестве надлежащих доказательств в подтверждение указанных обстоятельств.

Однако данные выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает не советующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 5.1 договора качество продукции, поставляемой по договору, должно соответствовать ГОСТ 23118-99 "Конструкции металлические стальные. Общие технические условия" и подтверждаться документом о качестве стальных строительных конструкций. Поставщик несет ответственность за качество изготовленных и поставленных конструкций в течение двадцати четырех месяцев с момента ввода в эксплуатацию, но не более тридцати месяцев со дня поступления продукции на склад покупателя.

В пункте 5.4 договора (в редакции протокола разногласий) указано, что в случае выявления брака в поставляемой продукции или выхода ее из строя в установленные гарантийными обязательствами сроки, покупатель обязан вызвать поставщика на место монтажа несоответствующей продукции или место ее эксплуатации у конечного потребителя, для участия в комиссии по качеству поставленной продукции и составления 2-ух стороннего акта. Вызов поставщика производится факсимильной связью, подтверждённой отчетом об отправке, в течение пяти рабочих дней с момента выявления брака или получения информации от конечного потребителя. В случае неприбытия поставщика в установленные вызовом сроки акт составляется в одностороннем порядке без привлечения третьих лиц, уполномоченных лицами или комиссией, назначенной приказом, и ее решения подлежат обязательному исполнению не прибывшей на комиссию стороной.

Таким образом, сторонами согласован вызов поставщика для участия в комиссии по качеству поставленной продукции в период гарантийного срока посредством факсимильной связи. При этом необходимость в дублировании сообщения, направленного посредством факсимильной связи, направлением оригинала письма по почте отсутствует.

В пункте 8.3 договора стороны предусмотрели, что переписка сторон по настоящему договору предоставляется от одной стороны к другой стороне непосредственно или направляются почтой. Указанные документы могут предоставляться по факсу с последующим предоставлением их оригиналов с соблюдением нижеуказанных требований. Оригиналы документов, переданных по факсу, должны быть представлены другой стороне в течение 10-ти дней со дня поступления их по факсу вместе с сопроводительным письмом, идентифицирующим документы, поступившие ранее по факсу. При соблюдении этого условия датой поступления документов считается дата поступления его по факсу.

Вместе с тем, толкование условия пункта 8.3 рассматриваемого договора в порядке статьи 431 ГК РФ суд апелляционной инстанции осуществляет посредством сопоставления с условием пункта 5.4 договора и смыслом всего договора в целом.

В данном случае пункт 8.3 договора предусматривает общие правила, согласованные сторонами при ведении переписки, касающейся исполнения рассматриваемого договора. По общему правилу, документы могут предоставляться по факсу с последующим предоставлением их оригиналов с соблюдением указанных в данном пункте требований. Вместе с тем, наличие в договоре такого общего правила не исключает возможности сторон предусмотреть иной порядок осуществления переписки применительно к конкретным видам вытекающих из договора обязательств.

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В пункте 5.4 договора стороны согласовали специальный порядок направления поставщику сообщений для участия в комиссии по качеству поставленной продукции, предусматривающий упрощенный порядок направления сообщений (только посредством факсимильной связи). Данное обстоятельство обусловлено необходимостью оперативного осуществления сторонами совместных мероприятий в рамках проверки качества продукции в период гарантийного срока, а при уклонении поставщика от участия в таких мероприятий - своевременного их осуществления покупателем в одностороннем порядке. Кроме того, ускоренный порядок уведомления согласуется с требованием пункта 9 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7) о пятидневном сроке для составления акта о выявленных дефектах.

Установленное пунктом 5.4 договора правило, будучи специальным по отношению к пункту 8.3 договора, имеет приоритет в применении в отношениях выявления дефектов в продукции в период гарантийного срока.

Ссылка суда первой инстанции на пункт 5.3 договора, устанавливающий порядок приемки продукции по качеству и количеству, является необоснованной, поскольку между сторонами возник спор не в рамках приемки товара, а в рамках качества продукции в период гарантийного срока.

Факт направления письма от 06.04.2011 N 11 посредством факсимильной связи 06.04.2012 по номеру (35136)38000 подтверждается отчетом об отправке.

Отрицая факт получения факсового сообщения, принадлежность ЗАО "ЧелябСтройКон" указанного номера ответчик не опроверг, доказательств предпринятия мер к установлению обстоятельств получения сообщения (в том числе, посредством служебной проверки) не представил, доводов о том, что 06.04.2012 от истца по факсу было получено сообщение иного содержания, не привел.

При наличии в материалах дела отчета об отправке факсового сообщения, ничем не подтвержденные доводы ответчика в основу судебного акта положены быть не могут.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ранее в письме от 23.03.2012 N 2612/10 истец уведомлял ответчика о присутствии коррозии металлоконструкций каркаса каркасно-панельного быстровозводимого здания технологического блока приготовления солевых растворов (фото 2360,2354).

В ответе от 28.03.2012 N 68-ф/12 на письмо истца ЗАО "ЧелябСтройКон" факт уведомления о выявленных дефектах подтвердило, но не согласилось с наличием своей вины, сославшись на появление коррозии вследствие неправильного хранения.

Факт осуществления сторонами указанной переписки, касающейся выявленной коррозии, ответчик не опроверг.

Вместе с тем, будучи уведомленным о выявленных дефектах, мер, направленных на осмотр, обследование конструкций и выявление причин недостатков, ответчик не предпринял.

Довод ЗАО "ЧелябСтройКон" о том, что, не выявив дефектов при приемке продукции, истец не вправе заявлять о недостатках этой продукции, отклоняется как необоснованный и противоречащий норме пункта 2 статьи 470 ГК РФ, пункта 5.1 договора.

Также отклоняется судом апелляционной инстанции и довод ответчика о несоблюдении истцом Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7) и главы 5 Правил приемки ГОСТ 23118-99 "Конструкции металлические. Общие технические условия".

До возникновения настоящего спора о нарушениях в приемке продукции ответчик не заявлял.

Доказательств того, что дефекты возникли вследствие ненадлежащей эксплуатации или хранения конструкций со стороны истца, ответчиком не представлено. Изложенный в письменном отзыве на апелляционную жалобу довод о том, что хранение продукции осуществлялось без соблюдения необходимых правил и условий хранения, без учета внешних факторов окружающей среды (влажность, температура, атмосферное давление, осадки) основан на предположениях и допустимыми доказательствами не подтверждён.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Поэтому позиция ответчика, настаивающего на надлежащем качестве поставленной продукции и возникновении дефектов по вине покупателя, в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

Ссылка ответчика на пропуск истцом четырёхмесячного срока для составления акта о скрытых недостатках согласно пункту 9 Инструкции П-7 не принимается во внимание, поскольку такой порядок установлен для составления акта в отношении товара, на который не установлен гарантийный срок. Исходя из нормы названного пункта акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции с гарантийными сроками службы или хранения, должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, но в пределах установленного гарантийного срока. Если для участия в составлении акта вызывается представитель изготовителя (отправителя), то к установленному 5-дневному сроку добавляется время, необходимое для его приезда.

О наличии дефектов конструкции истцом заявлено в пределах гарантийного срока.

На основании пунктов 1, 2 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В отсутствие доказательств того, что дефекты конструкции возникли по причинам, за которые поставщик не отвечает, суд апелляционной инстанции считает, что требование истца к ответчику, вытекающее из ненадлежащего качества поставленной продукции, заявлено правомерно.

При этом обязанность по проведении антикоррозийной обработки конструкций была возложена на ответчика, что следует из пункта 5.1 договора.

В силу пункта 4.4 "ГОСТ 23118-99. Конструкции стальные строительные. Общие технические условия" (введен в действие Постановлением Госстроя РФ от 19.10.1999 N 39) конструкции должны быть защищены от коррозии способами, приведенными в проектной документации в соответствии с требованиями СНиП 2.03.11 ("СНиП 2.03.11-85. Защита строительных конструкций от коррозии" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 30.08.1985 N 137)).

Со своей стороны, соблюдение требований названных СНиП ответчик не доказал. Ссылка ответчика на то, что работы по нанесению огнезащитного покрытия не входили в стоимость договора и проводились сторонней организацией, не подтверждена материалами дела и не свидетельствует о том, что за дефекты конструкций, выразившиеся в появлении коррозии в период гарантийного срока, ответчик ответственности не несет.

Поскольку для участия в комиссии по качеству продукции ответчик своего представителя, несмотря на направление истцом по факсу письма от 06.04.2012 N 11 не направил, в порядке пункта 5.4 договора акт составлен истцом в одностороннем порядке.

Согласовав в пункте 5.4 договора обязательность исполнений решений комиссии не прибывшей для составления акта стороной и не направив своего представителя для участия в работе комиссии, ответчик принял на себя риск соответствующих последствий в виде признания за односторонним актом от 18.04.2012 N 147 юридической силы.

В данном акте указаны недостатки продукции: коррозия на металлоконструкциях, свидетельствующая о нарушении требований проектной и технической документации, ГОСТ 12.3.016-87. В качестве причин возникновения недостатков указан брак завода-изготовителя, решено силами подрядной организации устранить недостатки, нанести антикоррозийное покрытие, затраты предъявить в адрес ЗАО "ЧелябСтройКон".

Кроме того, согласно акту экспертизы от 20.06.2012 N 145-08-00341 конструкции "Комплект МК каркаса" здания "РСУ-500", поставленные по договору от 05.07.2011 N 0 718/07/11-31, имеют явные дефекты (недостатки) производственного характера, не соответствуют требованиям пункта 4.1 ГОСТ 23118-99. Конструкции "Комплект МК каркаса" здания "РСУ-500" не пригодны для применения по назначению, так как требуется выполнение антикоррозийных работ с последующей выдачей документа о качестве.

То обстоятельство, что ответчик к участию в проведении экспертизы не привлекался, не лишает рассматриваемое заключение доказательственной силы.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено.

Конкретных доводов о несогласии с выводами эксперта ответчик не приводит.

Имеющиеся в деле документы свидетельствуют о том, что ответчиком поставлен истцу товар, не соответствующий условиям договора.

Со своей стороны, экспертиза качества товара во внесудебном порядке ответчиком не проведена.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

То обстоятельство, что акт экспертизы составлен 20.06.2012, вопреки ошибочным выводам суда первой инстанции, не означает, что осмотр и обследование технического состояния металлоконструкций проводились после устранения дефектов конструкций.

Из акта экспертизы следует, что наряд-договор N 08/61-Э на проведение экспертизы подписан 15.05.2012, дата начала экспертизы - 30.05.2012, в качестве приложения к акту представлена фототаблица, отражающая техническое состояние металлоконструкций.

Сведений о том, что осмотр конструкций экспертом проводился после начала выполнения ООО "Альянс-НСТ" работ по нанесению антикоррозийного покрытия в рамках договора от 24.04.2012 N 1007-2012 (с 01.06.2012 по 15.06.2012), в материалы дела не представлено.

В связи с чем акт экспертизы суд апелляционной инстанции считает надлежащим доказательством по делу.

В настоящем деле истец предъявил ко взысканию с ответчика суммы убытков в размере 1 509 486,80 руб., в том числе:

1 397 500 руб. - затраты на оплату работ по договору от 24.04.2012 N 1007-2012;

96 100 руб. - затраты на проведение экспертизы (наряд-договор N 08/61-Э от 15.05.2012);

15 886,80 руб. - расходы на командировку работника истца Ростовского Е.В., направленного для осуществления контроля качества лакокрасочного покрытия металлоконструкций в период с 30.05.2012 по 01.06.2012.

Факт несения истцом затрат на оплату работ по договору от 24.04.2012 N 1007-2012 в сумме 1 397 500 руб. и на оплату услуг эксперта по договору N 08/61-Э от 15.05.2012, а также наличие прямой причинно-следственной связи между дефектами конструкций и названными затратами материалами дела подтверждены. В связи с чем исковые требования о взыскании убытков в указанной сумме суд апелляционной инстанции считает подлежащими удовлетворению.

При этом исковые требования в части взыскания 15 886,80 руб. расходов на командировку работника истца Ростовского Е.В., направленного для осуществления контроля качества лакокрасочного покрытия металлоконструкций в период с 30.05.2012 по 01.06.2012, удовлетворению не подлежат.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не доказал разумность и обоснованность несения затрат в указанной сумме.

Истец, являясь коммерческой организацией, несет предпринимательские риски, связанные с осуществлением им хозяйственной деятельности (статья 2 ГК РФ). Направление в командировки сотрудников в рамках хозяйственной и производственной деятельности обусловлено их должностными обязанностями и производственной необходимостью.

Оснований считать, что командировка указанного сотрудника не охватывается осуществлением истцом обычной хозяйственной деятельности, равно как и то, что проведение экспертизы в отсутствие сотрудника истца было невозможно или затруднено, не имеется.

В такой ситуации нахождение затрат на командировку сотрудника в прямой причинно-следственной связи между дефектами конструкций не доказано.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ЗАО "ЧелябСтройКон" в пользу ОАО "ГМС Нефтемаш" следует взыскать 1 493 600 руб. убытков. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ОАО "ГМС Нефтемаш" удовлетворена частично.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11 февраля 2013 года по делу N А70-12342/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования открытого акционерного общества "ГМС "Нефтемаш" удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества "ЧелябСтройКон" в пользу открытого акционерного общества "ГМС "Нефтемаш" 1 493 600 руб. убытков, 27 799 руб. 18 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску, 1 979 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева