Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2007 г. N КА-А40/13055-07-П Отказывая в удовлетворении требования о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, суд исходил из экономической неоправданности обществом затрат на рекламу (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 19 декабря 2007 г. N КА-А40/13055-07-П
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2007 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Т.Ц.Миллениум" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по городу Москве от 12.01.2006 N 253 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2003-2004 г.г., об уплате недоимки по налогу на прибыль и пени за его неуплату по акту выездной налоговой проверки от 18.11.2005 N 253 за период с 01.01.2002 по 31.12.2004.

Решением от 30.05.2006 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 17.08.2006 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено, поскольку расходы Общества признаны экономически обоснованными.

Законность и обоснованность судебных актов была проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве, в которой налоговый орган ссылался на отклонение существующей у заявителя цены аренды от уровня рыночных цен и необоснованное отнесение к расходам затрат на рекламу, в связи с чем постановлением от 11.12.2006 Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил судебные акты и передал дело на новое рассмотрение для оценки указанных доводов Инспекции.

Решением от 03.05.2007 Арбитражного суда г. Москвы заявление удовлетворено, поскольку расходы Общества признаны экономически обоснованными.

Постановлением от 05.09.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда решение отменено, в удовлетворении требований Общества отказано, удовлетворен встречный иск Инспекции о взыскании штрафа в размере 8598208 руб., так как Инспекцией доказан факт заключения договора аренды по ценам, ниже рыночных, а также факт экономической необоснованности расходов на рекламу.

Законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ООО "Торговый центр "Т.Ц.Миллениум", в которой заявитель ссылался на то, что налоговый орган в установленном законом порядке не доказал обстоятельства, на которые ссылался в оспариваемом решении.

Налоговый орган в заседании суда кассационной инстанции и в письменных объяснениях возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в постановлении апелляционной инстанции.

Согласно п. 12 ст. 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 настоящей статьи.

В соответствии с Положением о Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве, утвержденным Управлением ФНС России, Инспекция по своему статусу является межрайонной специализированной инспекцией, осуществляющей сдачу имущества в аренду торговых площадей для осуществления торговой деятельности, на учете в которой состоят названные организации и в отношении которых проводятся все мероприятия налогового контроля, что свидетельствует об официальном характере источника информации о рыночных ценах на оказываемые услуги по аренде.

В связи с этим нельзя признать обоснованным утверждение заявителя о том, что имеющиеся у Межрайонной инспекции ФНС России N 49 сведения об уровне рыночных цен в отношении арендной платы не являются официальными источниками информации о рыночных ценах в отношении арендной платы при сдаче в аренду торговых площадей, при том что отсутствует законодательное определение понятия указанных официальных источников.

Заявитель ссылается на то, что апелляционной инстанцией не учтена несопоставимость условий договоров, представленных Инспекцией, условиям договоров аренды ООО "Старт-Авиацентр", суд апелляционной инстанции исходил из данных таблицы, из которой не видно, к какому периоду относятся договоры, не содержащей условий договоров, ссылок на документальное подтверждение материалами дела указанных данных, цены договоров аренды указаны не на дату заключения договоров, а на дату составления акта налоговой проверки.

Указанное утверждение противоречит выводам, содержащимся на с. 5 постановления апелляционной инстанции, о том, что суд апелляционной инстанции учитывает, что при вынесении оспариваемого решения с учетом положений ст. 40, 41 НК РФ были учтены следующие факторы: тип арендуемой площади, сроки, на которые заключены договоры, объемы и условия, на которых заключены договоры. При расчете сумм доначисленных налогов налоговым органом учтено, что на налогоплательщика по сравнению с другими арендаторами возложены дополнительные обязательства по рекламе, содержанию дополнительного штата персонала, охране и уборке внутри торгового центра, тогда как ООО "Дион-М", ООО "Кафе Эладо", ООО "Фьюжен" и другие - обязанность оплачивать коммунальные услуги помимо арендной платы.

Доводы заявителя противоречат также содержащимся в т. 6 материалам о заключенных торговыми центрами г. Москвы договоров аренды в периоды 2003-2004 г.г. и находящимся в т. 12 договорам аренды за 2003-2004 г.г.

Заявитель ссылается также на то, что в деле отсутствуют исследования "ORGMANAGMENT Research", "NP Consalting Jones Land", "La Salle", "Knight Frank" и т.п., Инспекцией при оставлении расчета использованы цены из Интернета, отражающие не результаты состоявшихся сделок, а только предложения для покупателей, апелляционной инстанцией определена не рыночная, а средняя цена.

Однако из решения Инспекции следует, что хотя налоговым органом в целях изучения уровня рыночных цен на аренду торговых центров рассчитана средняя рыночная цена и исследованы сведения, содержащиеся в Интернете, однако при принятии решения Инспекция исходила из того, что ставка арендной платы, по которой ООО "Старт-Авиацентр" сдает торговые места конечным арендаторам, составляет 984 доллара США за 1 кв.м в год, при этом указанные торговые места располагаются на 3-м этаже, и в стоимость арендной платы не входят коммунальные расходы; таким образом, ставка арендной платы, по которой ООО "Старт-Авиацентр" может сдавать в аренду торговые места ООО "Торговый центр "Т.Ц.Миллениум", должна быть не менее 520 долларов США за 1 кв.м в год (820 (без учета НДС) - 300); на основании изложенного размер неотраженного в отчетности дохода вследствие занижения стоимости арендной платы, в частности в 2003 г., составил 32949092 руб. без учета НДС, например, за октябрь - 520-150:12X12000X29,8584 = 11047608 руб.

При этом суд кассационной инстанции учитывает пояснения налогового органа о том, что Инспекцией за основу расчета принята цена договоров аренды собственника центра с другими его арендаторами, поскольку в г. Москве отсутствуют торговые центры, которые сдают помещения в аренду по цене, ниже более чем в 10 раз (984 доллара США - цена договоров аренды с другими арендаторами, 85 долларов США - цена договора аренды с налогоплательщиком) арендатору, который затем сдает эти помещения в субаренду по более выгодным ценам.

Заявитель также не согласен с постановлением апелляционной инстанции в отношении неправомерного отнесения на расходы стоимости рекламных услуг в 2003, 2004 г.г.

Согласно подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг) деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

В соответствии с п. 1.3 договора аренды N 2/1 от 27.11.2003, заключенного между ООО "Старт-Авиацентр" (арендодатель) и ООО "Торговый центр "Т.Ц. Миллениум" (арендатор) здание передается арендатору для использования по следующему назначению: организация розничной торговли товарами народного потребления и сопутствующие виды деятельности, путем сдачи в субаренду третьим лицам торговых площадей.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что реклама была направлена на продвижение известных производственных и торговых брендов (D&G, YvesSaintLaurent, PRADA, Расо Rabanne, Cristian Dior, GIVANCHI, CAVALLI), из содержания которой не усматривалось ее связи с основной деятельностью именно ООО "Торговый центр "Т.Ц.Миллениум" - сдача в субаренду торговых площадей для организации розничной торговли, указанная деятельность налогоплательщика в виде какого-либо упоминания о его наименовании не упомянута в рекламе.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что расходы на рекламу налогоплательщика составили в 2003 г. составили 8792564 руб. 50 коп., в то время как сумма недополученного дохода в связи с неполной сдачей торговых мест в аренду составила 305200 руб., в 2004 г. - соответственно 38268764 руб. и 5717480 руб., поэтому суд апелляционной инстанции на основании п. 1 ст. 252 НК РФ пришел к обоснованному выводу об экономической неоправданности затрат на рекламу, при том что Общество в заседании суда кассационной инстанции пояснило, что соответствующая тенденция соотношения расходов на рекламу и суммы недополученного дохода в настоящее время сохраняется.

При таких обстоятельствах оснований к отмене постановления апелляционной инстанции в данной части не имеется.

Вместе с тем, постановление апелляционной инстанции в части взыскания с Общества налоговых санкций следует отменить, дело в этой части передать на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд, поскольку в нарушение п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ апелляционной инстанцией принято решение о взыскании налоговых санкций, однако не установлены обстоятельства и не исследованы доказательства, имеющиеся в материалах дела, - требование об уплате штрафа от 18.01.2006 в срок до 28.01.2006, при том что определение о принятии встречного заявления о взыскании налоговой санкции от 22.01.2007 вынесено 15.02.2007, в то время как решение Инспекцией принято 12.01.2006, акт проверки составлен 18.11.2005, и налоговым органом во встречном заявлении содержится ходатайство о восстановлении срока на обращение в суд.

При новом рассмотрении дела в данной части суду необходимо применить ст. 115 НК РФ и дать оценку доводу Общества о пропуске Инспекцией срока на подачу заявления о взыскании штрафа, а также доводу Инспекции о том, что срок был пропущен по уважительной причине в соответствии с п. 2 ст. 115 Кодекса.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

постановление от 05.09.2007 N 09АП-9374/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-6666/06-112-68 Арбитражного суда г. Москвы в части взыскания с ООО "Торговый центр "Т.Ц.Миллениум" в доход соответствующих бюджетов штрафа в размере 8 598 200 руб. отменить, дело в этой части передать на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

В остальной части постановление апелляционной инстанции оставить без изменения.