Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 г. N 09АП-13878/13

г. Москва

21 мая 2013 г.

Дело N F40-133752/12

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Сабировой М.Ф.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО Финансово-строительная группа"Экология"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2013 г. по делу N А40-133752/12, принятое судьей Лежневой О.Ю.(шифр судьи 29-1340)

по иску ИП Соколова С.Е. (ОГРНИП 309774607000258)

к ЗАО "Финансово -строительная группа "Экология"(ОГРН 1027705042111)115093, г. Москва, ул. Люсиновская, д. 41 стр.1 кв.(офис) 180

о взыскании 8.556.240 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Гуськов С.С. по доверенности от 14.01.2013;

От ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратился ИП Соколов С.Е. с исковым заявлением к ЗАО "Финансово -строительная группа "Экология" о взыскании денежной суммы в размере 8.556.240 руб., перечисленной в качестве авансов.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования (детальный расчет требований по Договорам), в соответствии с которым просит взыскать с ответчика аванс по Договору N 108-09/01 от 09.08.2011 года в размере 2.628.000 руб. (3 278 000 руб. - 650 000 руб.) и аванс по Договору N 110-19/01 от 19.10.2011 года в размере 5.928.240 руб. (перечислены по п/п NN 57 от 25.10.2011 года, 58 от 26.10.2011 года, N 59 от 27.10.2011 года, 60 от 28.10.2011 года, 61 от 31.10.2011 года, 68 от 01.11.2011 года, 71 от 02.11.2011 года, 72 от 03.11.2011 года, 74 от 21.11.2011 года, 75 от 22.11.2011 года, 76 от 23.11.2011 года, 77 от 24.11.2011 года, 78 от 25.11.2011 года, 81 от 28.11.2011 года и 82 от 29.11.2011 года), указанные уточнения приняты судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы 04.03.2013 г. по делу N А40-133752/12 удовлетворены исковые требования Индивидуального предпринимателя Соколова С.Е. частично. Взыскано с ЗАО Финансово-строительная группа "Экология" сумма задолженности в размере 5.928.240 руб., а также сумму госпошлины в размере 52.641,20 руб. в пользу ИП Соколова С.Е. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО Финансово-строительная группа"Экология" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части взыскания с ЗАО Финансово-строительная группа "Экология" сумму задолженности в размере 5.928.240 руб., а также сумму госпошлины в размере 52.641,20 руб. в пользу ИП Соколова С.Е. по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание представитель ответчика не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в отсутствие ответчика.

В судебном заседании представитель истца просил решение суда изменить в части отказа во взыскании суммы задолженности в размере 2.628.000 руб., удовлетворить полностью требования истца и оставить без изменения в части взыскания суммы задолженности в размере 5.928.240 руб., а апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между ИП Соколов С.Е.( истец, заказчик) и ЗАО Финансово-строительная группа"Экология"(ответчик, подрядчик) заключен Договор N 108-09/01 от 09.08.2011 г.(т.1 л.д. 19-28), согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства разработать рабочую документацию для выполнения работ на площадке Заказчика положенной по адресу: Московская область, Наро-фоминский р-н, д. Софьино. Стоимость рабочей документации входит в стоимость настоящего Договора; выполнить фундаменты под здание из металлоконструкций размером в плане не более 24,5x30 м, согласно Техническому заданию (Приложение N1 к настоящему Договору), локальной смете N1 (Приложение N2 к настоящему Договору), Графику производства работ и осуществления платежей (Приложение N3 к настоящему Договору); выполнить поставку и монтаж металлоконструкций здания размером не более 24,5x30м. высота до низа несущих конструкций 12 метров, согласно Техническому заданию (Приложение N1 к настоящему Договору), Локальной смете N1 (Приложение N2 к настоящему Договору), Графику производства работ и осуществления платежей (Приложение N3 к настоящему Договору); передать выполненные работы в соответствии с Графиком производства и осуществления работ и платежей (Приложение N2 к настоящему Договору); выполнение работ по пунктам 1.1.1.-1.1.4. производить в соответствии с техническими нормами и правилами, принятыми на территории РФ.

Судом первой инстанции правомерно квалифицирован договор N 108-09/01 от 09.08.2011 года, как договор подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 2.1.1 Договора N 108-09/01 от 09.08.2011 года, ответчик обязался передать Заказчику работы в полном объеме в соответствии с Графиком производства работ и осуществления платежей (Приложение N2) при условии выполнения Заказником взятых на себя по настоящему Договору обязательств.

Истцом на расчетный счет ответчика был перечислен аванс в размере 3.278.000 руб., что подтверждается платежным поручением N 44 от 19.08.2011 года.

Ответчиком в рамках договора подряда N 108-09/01 от 09.08.2011 года были выполнены работы в части разработки проектной документации на сумму 650.000 рублей, что подтверждается актом сдачи-приемки работ от 24.10.2011 Nб/н к указанному договору

Ссылка истца на расторжение договора N 108-09/01 от 09.08.2011 года, в связи с чем, по его мнению, ответчик должен возвратить неотработанный аванс в размере 2.628.000 руб. (3 278 000 руб. - 650 000 руб.), является необоснованной, исходя из следующего.

Согласно п. 6.1 Договора N 108-09/01 от 09.08.2011 года сторонами согласовано "Настоящий Договор вступает в юридическую силу с момента его подписания Сторонами и прекращает свое действие после выполнения Сторонами всех принятых на себя обязательств".

В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Однако, истцом в нарушение ст. 65 АПК ПФ не представлено доказательств расторжения Договора N 108-09/01 от 09.08.2011 года в одностороннем порядке по соглашению сторон, либо в судебном порядке, а, исходя из условий Договора, договорные отношения между истцом и ответчиком в рамках данного договора продолжают действовать.

При таких обстоятельствах, оснований для возврата, уплаченного истцом ответчику по данному договору неотработанного аванса, отсутствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе истцу в удовлетворении исковых требований в части взыскания аванса по Договору N 108-09/01 от 09.08.2011 года в размере 2.628.000 руб.

Также между истцом (Заказчик) и ответчиком (Подрядчик) был заключен Договор N 110-19/01 от 19.10.2011 г. (л.д. 11-18 том 1), согласно которому Заказчик поручил, а Подрядчик обязался выполнить работы по обеспечению в соответствии со своими возможностями и условиями Договора, изготовить проектную документацию и выполнить строительно-монтажные работы по строительству производственно-складского комплекса, а именно: устройство основания (земляные работы); устройство железобетонного фундамента (арматурные и бетонные работы); защита железобетонных конструкций от коррозии, устройство каркаса из металлических балок (монтаж металлоконструкций) и защита металлоконструкций от коррозии. Объемы выполняемых работ устанавливаются проектом и сметой которые являются неотъемлемой частью данного Договора (п. 1.2). В силу п. 1.3 Договора Объектом строительства является - Производственно-складской комплекс по адресу: Московская область, Наро-фоминский район, дер. Софьино, д. 141, стр. 1.

Состав и объем работ, поручаемых к выполнению Подрядчика, определены проектной документацией, которая является неотъемлемой частью Договора (п. 1.5 Договора).

Согласно п. 2.1 Договора, подрядчик обязался приступить к выполнению работ в течение 3-х дней после поступления аванса на р/с Подрядчика и завершит выполнение работ согласно Графику производства работ и осуществления платежей, являющегося неотъемлемой частью Договора.

Во исполнение своих обязательств по Договору N 110-19/01 истцом на расчетный счет ответчика был перечислен аванс в размере 5.928.240 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями, имеющимися в материалах дела (л.д. 28-43 том 1) и выписками по лицевому счету (л.д. 45-59 том 1).

При исследовании материалов дела установлено, что сотрудниками лаборатории железобетонных конструкций и контроля качества НИИЖБ им. А.А. Гвоздева 29.03.12г. был проведен неразрушающий контроль прочности бетона 48-ми подколонных фундаментов на объекте, расположенного по адресу: Московская область, Наро-фоминский район, дер. Софьино, д. 141, стр.1. Как следует из Заключения лаборатории железобетонных конструкций и контроля качества НИИЖБ им. А.А. Гвоздева (л.д. 65-72 том 1), по результатам контроля сотрудниками лаборатории были сделаны выводы о том, что прочность бетона семи фундаментов, расположенных на осях В/1; Д/5; Е/1; Е/2; Е3; У5 и Ж/6 соответствует условному классу В11-В13 (что составляет более 70 % проектного заключения); прочность бетона 18 фундаментов, расположенных в осях И/2, И4, Ж/2, Е/4, Е/6, Д/3, Д/6, Г/1, Г/2, Г/3, Г/4, Г/5, Г/6, В/2, В/3, В/4, В/5, В/6, соответствует классу В5-В10, что составляет 33%-67% проектного заключения; прочность бетона остальных 23 фундаментов ниже минимального нормированного класса бетона на сжатие согласно СНиП 52-01-2003. В Дополнении к Заключению от 18.04.2012 года (л.д. 72 том 1) отмечено, что по результатам контроля прочности бетона 48 подколонных фундаментов, проведенного 29.03.2012 года, только в 7-ми фундаментах прочность бетона соответствует классам В11-В13 (что составляет 70% - 87% проектного заключения), в 18-ти фундаментах фактический класс бетона В5-В10, что соответствует 33%-66% проектного заключения. Прочность бетона остальных 23 фундаментов менее класса В3,5 (минимального класса прочности бетона на сжатие согласно СНиП 52-01-2003).

Поскольку были выявлены недостатки в работе, стороны 21.05.2012 года подписали Акт исх. N 7 от 21.05.2012 года о выявленном браке (л.д. 73 том1), согласно которому, стороны договора 110-19/01 (л.д. 11-18 том 1), подписав данный акт пришли к согласию о необходимости переделки всех 48 подколонных фундаментов силами и за счет ЗАО ФСГ "Экология" в срок до 30 июня 2012 года.

В связи с чем, сторонами к Договору N 110-19/01 от 19.10.2011 года было заключено Дополнительное соглашение N3 от 21.05.2012 г. (л.д. 74 том 1), в котором стороны договорились, что 30.06.2012 года - дата окончания работ по переделке фундаментов. Допустимое отклонение от согласованной даты отсутствует.

Однако, доказательств устранения недостатков (брака) по договору ответчик ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представил.

О не устранении недостатков в установленный срок подтверждает акт о браке от 06 июля 2012 года (л.д. 86-90 том 1), составленный по истечении срока устранения ответчиком недостатков, из которого следует, что 48 подколонных фундаментных труб выполнены с нарушением СНиП, в результате чего наблюдается: саморазрушение, трещины, арматура поддается выдергиванию из трубы руками.

В соответствии с п.1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Работы по Договору считаются выполненными с момента подписания обеими сторонами Акта приемки-передачи (п. 10.1 Договора N 110-19/01 от 19.10.2011 года).

Однако, из материалов дела следует, что работы ответчиком не выполнены, акты приемки-передачи в адрес истца не направлены, иного заявителем(ответчиком) не доказано.

Пунктом 14.2 Договора N 110-19/01 от 19.10.2011 года сторонами согласовано, что заказчик имеет право инициировать расторжение Договора, если подрядчик по своей вине: не начал выполнение работ в течение 5 (пяти) дней со дня, когда он должен, согласно Договору, начать их выполнение; допустил отставание темпов выполнения работ от предусмотренных графиком на 10 (десять) дней; выполнил работы с существенными недостатками и не обеспечил их устранение; допустил недостатки (дефекты), которые исключают возможность использования объекта для указанной в Договоре цели и не могут быть устранены Подрядчиком.

Во исполнении указанного пункта 28.08.2012 года истец направил в адрес ответчика досудебную претензию N 11 с отказом от договора и с требованием вернуть аванс (л.д. 82-85 том 1), что подтверждается описью вложения в ценное письмо с отметкой Почты России и почтовой квитанцией (л.д. 91 том 1).

При указанных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерным отказ истца от Договора N 110-19/01 от 19.10.2011 года, в связи с чем указанный договор является расторгнутым.

Поскольку договор N 110-19/01 от 19.10.2011 года является расторгнутым, то у ответчика отсутствуют основания для удержания денежных средств в размере 5.928. 240 руб., которые правомерно и обоснованно взысканы судом первой инстанции с ответчика в пользу истца.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции не отразил ни в протоколе судебного заседания, ни в самом судебном акте, заявленное письменное ходатайство ответчика о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований НП "Саморегулируемая организация "Межрегиональная гильдия строителей" и устное ходатайство об отложении судебного заседания, признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку в соответствии с п.7. ст. 155 АПК РФ стороны могут представлять замечания относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания.

Ссылка ответчика на то, что истец не возместил ответчику убытки, причиненные прекращением договора N 111-19/01 от 19.10.11г. в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу, признана судом апелляционной инстанции необоснованной, поскольку указанное требование не было предметом рассмотрения в суде первой инстанции и на основании части 7 статьи 268 АПК РФ не может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции. Кроме того, ответчик может самостоятельно обратиться с указанным требование, в порядке общего искового производства.

Доводы истца, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу о том, что суд первой инстанции не правильно распределил размер госпошлины, т.е. нарушил нормы ст. 110 АПК, и ссылка на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в заявленном уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, исходя из следующего.

Согласно штампу канцелярии суда первой инстанции 27.02.2013 г. в суд поступило заявление истца об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, в котором истец просит признать договор подряда от 09.08.2011 года N 108-09/01 расторгнутым, взыскать с ответчика сумму аванса по договору от 09.08.2011 года N 108-09/01 в размере 2 628 000 руб., сумму аванса по договору от 19.10.2011 года N 110-19/01 в размере 5.928.240 руб.

Однако, как следует из досудебной претензии исх. N 11 от 28.08.12г. (т.1 л.д. 82-85) истец по письму N 208-13/01 от 13.08.12г. сообщает ответчику о расторжении договора N 110-19/01 от 19.10.2011 года в одностороннем порядке на основании: подп. 2 и 3 п. 14.2 договора, ч.2 ст. 452 ГК РФ, ч.3 и 2 ст. 715 ГК РФ(т.1 л.д. 85).

Таким образом, истец уведомляет ответчик только о расторжении договора N 110-19/01 от 19.10.2011 года, а о расторжении договора N 108-09/01 от 09.08.11г. истец не заявлял, иного заявителем не доказано.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерном и обоснованном отказе в вышеуказанном уточнении истца в порядке ст. 49 АПК РФ, поскольку данным ходатайством истец уточняет одновременно и предмет и основание иска, что недопустимо в силу ст. 49 АПК РФ.

По поводу не правильного распределения госпошлины, суд апелляционной инстанции отмечает, что истцом реального требования о расторжении договора не заявлялось, поскольку основанием иска является взыскание неотработанного аванса, в связи с чем суд первой инстанции не рассматривал расторжение договора, а рассматривал взыскание неотработанного аванса. При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что истец вправе обратиться в суд первой инстанции о возврате излишне улученной госпошлины.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2013 г. по делу N А40-133752/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО Финансово-строительная группа"Экология" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

М.Ф. Сабирова Б.П. Гармаев