Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 г. N 17АП-3082/13

г. Пермь

21 мая 2013 г.

Дело N А71-15049/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Васевой Е.Е., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К.В.,

при участии:

от заявителя - ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" (ОГРН 1021801164846, ИНН 1831060811): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12 февраля 2013 года

по делу N А71-15049/2012,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

Закрытое акционерное общество "Прогресс-Фармаимпекс" (далее - заявитель, ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, Управление ФАС по УР, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.11.2012 N СЮ 04-04/2012-118АР о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12 февраля 2013 г. (резолютивная часть объявлена 07 февраля 2013 г.) в удовлетворении заявленного требования ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" обратилось с апелляционной жалобой, по указанным в ней основаниям просит его отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к отсутствию в действиях общества состава административного правонарушения, несоответствию вывода суда фактическим обстоятельствам дела. Акции "Семейная копилка" при схожести условий, названия и внешнего вида рекламных материалов, организованы как три отдельные акции, в которых выступает разный состав участников, отличаются условия проведения акций, территория их проведения. Рекламные материалы полностью соответствовали Правилам проведения и участия в накопительных акциях.

Управление ФАС по Удмуртской Республике представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому доводы жалобы находит необоснованными, обжалуемое решение суда - законным, просит отклонить апелляционную жалобу, решение суда оставить в силе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте слушания дела по апелляционной жалобе, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проанализировав нормы права, регулирующие спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, по заявлению Курсакова В.Ю. о распространении ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" недостоверной рекламы Управлением ФАС по УР на основании приказа N 678 от 05.07.2012 г. в отношении общества в период с 09.07.2012 г. по 03.08.2012 г. была проведена внеплановая камеральная проверка на предмет соблюдения данным лицом законодательства РФ о рекламе при распространении в г. Ижевске рекламы акции "Семейная копилка".

Определением от 24.08.2012 антимонопольным органом в отношении ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" было возбуждено дело N СЮ04-03/2012-109Р по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

По результатам рассмотрения дела Управление ФАС по УР вынесло решение N СЮ04-03/2012-109Р (в полном объеме изготовлено 08.10.2012), которым реклама содержания: "бережная аптека Семейная копилка с 21 мая по 9 сентября 2012 г. главный подарок ТОНОМЕТР! Подробные условия: 1. Получите накопительную карту при покупке от 500 руб. 2. Делайте покупки с картой от 500 руб./карта должна быть предъявлена до пробития чека. 3. Копите на подарки! 1. Внешний вид подарков может отличаться от представленных в рекламных материалах. 2. С информацией об организаторе акции, о правилах ее проведения, количестве подарков, сроках, месте и порядке их получения можно ознакомиться на сайте www.farmaimpex. гu или в аптеке. 3. Организатор вправе вносить изменения в существующий перечень подарков в одностороннем порядке. Справочная аптек (3412) 511-222 имеются противопоказания, перед применением необходимо проконсультироваться со специалистом", распространенная в городе Ижевске в период с 21 мая 2012 года по 09 сентября 2012 года с помощью рекламных конструкций (сити-форматов) и баннеров, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении были нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Также была признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", реклама следующего содержания:

"Р: - Звонила бабушка, сказала, что пошла в больницу сахар мерить...

М: - Я же говорила, надо ей глюкометр купить!

П: - Зачем покупать, если можно накопить?!

Р: - Не понял?!

М: - С 21 мая по 9 сентября 2012 года в "Бережных аптеках" при покупке от 500 рублей получи карту "Семейная копилка" и накопи на главный приз -глюкометр или тонометр!

Р: - Или получи другие подарки!

Вместе: Копить нужно! Копим дружно!

С информацией об организаторе акции, о правилах ее проведения, количестве подарков, сроках, месте и порядке их получения можно ознакомиться на сайте www.farmaimpex.ги или по телефону 511-222.

Имеются противопоказания. Перед применением необходимо прокон-сультироваться со специалистом", размещенная в радиопрограммах "Сто два и четыре" "Радио-Дача", "Русское Радио", "Маяк", транслировавшихся на территории г. Ижевска, радиопрограмме "Русское Радио", транслировавшейся на территории г. Сарапула и г. Глазова, радиопрограмме "Европа плюс", транслировавшейся на территории г. Сарапула.

ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" признано рекламодателем, нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

В отношении общества было возбуждено дело об административном правонарушении по признакам ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, составлен протокол 08.11.2012 г. N СЮ04-04/2012-118АР.

Постановлением Управления ФАС по УР от 23.11.2012 N СЮ 04-04/2012-118АР ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" привлечено к администра-тивной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Усматривая привлечение к административной ответственности незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого заинтересованным лицом административного правонарушения, отсутствия оснований для освобождения от административной ответственности, соблюдении процессуального порядка привлечения общества к административной ответственности.

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом вменяемого правонарушения являются общественные отношения в области рекламы.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем действующего законодательства о рекламе.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), целями которого являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 7 ст. 5 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

На основании с ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается,что ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" является рекламодателем спорной рекламы.

Рассматриваемые сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, направлены на привлечение внимания к объектам рекламирования (аптекам ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" под наименованием "Бережная аптека", а также проводимой в них акции "Семейная копилка"), формирование и поддержание интереса к ним, продвижение их на рынке, соответственно являются рекламой аптек ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" под наименованием "Бережная аптека", а также проводимой в них акции "Семейная копилка".

Судом установлено, что в рекламе акции "Семейная копилка", распространяемой в городе Ижевске в период с 21 мая 2012 года по 09 сентября 2012 года с помощью рекламных конструкций (сити-форматов) и баннеров, отсутствует часть существенной информации об адресах аптек, в которых действовали условия данной акции, содержащиеся в рекламе, а также информации о сумме, которую необходимо было накопить для получения главного приза - тонометра, что является нарушением части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

В рекламе акции "Семейная копилка", распространяемой в радиопрограммах "Сто два и четыре" "Радио-Дача", "Русское Радио", "Маяк", транслировавшейся на территории г. Ижевска, радиопрограмме "Русское Радио", транслировавшейся на территории г. Сарапула и г. Глазова, радиопрограмме "Европа плюс", транслировавшейся на территории г. Сарапула, отсутствует часть существенной информации об адресах аптек, в которых действовали условия данной акции, содержащиеся в рекламе, информации о минимальной сумме покупок, необходимой для зачисления ее на накопительную карту, а также информации о сумме, которую необходимо было накопить для получения главного приза -тонометра, что является нарушением части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Оценив содержание данной рекламы в совокупности с иными материалами дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что вышеприведенная реклама отражала только привлекательные для потребителя рекламы условия, при этом искажала смысл рекламы, вводя потребителей в заблуждение относительно действительных условий акции.

Из анализа информации, содержащейся в Правилах проведения и участия в накопительной акции "Семейная копилка", следует, что участником акции можно стать при совершении покупки на сумму не менее 300 руб., не менее 400 руб., не менее 500 руб. соответственно, в аптечных организациях определенных населенных пунктов.

Исходя из условий акции "Семейная копилка", в распространяемой в г.Ижевске в период с 21 мая 2012 г. по 09 сентября 2012 г. спорной рекламе такие требования, как получение накопительной карты при покупке от 500 руб. и совершение покупки с картой от 500 руб., действовали в аптечных организациях городов Воткинск, Глазов, Сарапул, поселков Игра, Кез.

Учитывая, что акция "Семейная копилка" действовала в аптеках сети "Бережная аптека", расположенных в 21 населенном пункте, а данные условия по минимальной сумме покупок для получения накопительной карты и зачисления сумм на карту (получение накопительной карты при покупке от 500 руб. и совершение покупки с картой от 500 руб.) применялись только в аптеках, расположенных в 6 населенных пунтках, отсутствие указания на конкретные аптечные учреждения, в которых действовали данные условия, могли ввести потребителей рекламы в заблуждение, поскольку создавалось впечатление о действии данных условий во всех аптеках сети "Бережная аптека".

Учитывая условия акции "Семейная копилка" в совокупности, информация об адресах аптек, в которых действовали соответствующие условия данной акции, должна была быть отражена в рассматриваемой рекламе, поскольку является существенной.

Также, исходя из условий акции, зачисления на накопительную карту при приобретении товара в аптеках по вышеуказанным адресам осуществлялись только при покупке товара на сумму от 500 руб., однако данная информация в рекламе акции "Семейная копилка", распространенной в радиопрограммах, отсутствовала. Совокупность информации, содержащейся в рекламе, не позволяла без искажения воспринять доводимую до потребителя информацию, поскольку создавалось впечатление, что начисления производятся вне зависимости от суммы покупки. Следовательно, информация о том, что начисления на накопительную карту производятся только при сумме покупки от 500 руб., имеет существенный характер.

Не отражалась в вышеуказанных рекламных сообщениях и существенная информация о сумме, которую необходимо было накопить для получения главного приза - тонометр (15 000 руб.).

Неполная информация, не содержащая существенных условий акций, вызывает желание у потребителя воспользоваться предложенной акцией. Отсутствие вышеуказанной существенной информации искажает смысл рекламы, вводит потребителей в заблуждение относительно действительных условий действия акции. Указанное подтверждается обращением Курсакова В.Ю. Потребитель вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об условиях действия акции при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всей распространенной к определенному моменту в различных источниках информации относительно данной акции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апеллятора, что потребитель мог получить всю информацию о проводимой акции, поскольку в рекламном сообщении указаны адреса сайта организации, адреса аптечных учреждений и контактных телефонов, по которым потребитель мог получить всю информацию о проводимой акции.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна быть доступной для восприятия и объективного понимания именно в момент ее прочтения, не должна быть разрывной, искажающей ее смысл, вводящей потребителя данной рекламы в заблуждение. При этом следует отметить, что не каждый потребитель обладает техническими средствами в целях получения полной информации. Обязанность же по отражению в рекламе всей существенной информации о проводимой акции, условиях ее действия, во избежание искажения смысла информации и введения потребителя в заблуждение, в рассматриваемом случае возложена на заявителя.

Доводы апеллятора о проведении отдельных трех самостоятельных акций подлежат отклонению.

При организации акции под одним наименованием "Семейная копилка" в аптеках сети "Бережная аптека", в один временной период, при схожести условий, внешнего вида рекламных материалов, не позволяют сделать вывод о проведении трех самостоятельных акций.

Разграничительных признаков, явных и очевидных для потребителя, данная акция не содержит.

Указание в Правилах проведения и участия в накопительной акции различного состава организаторов и адресов аптек при всех схожих признаках рекламы, воспринимаемой потребителем, при отсутствии в ней существенных условий, правового значения для квалификации содержания непосредственно самой рекламы не имеет.

Содержание информации рекламы в рассматриваемом случае должно быть настолько точным и полным, содержащим все существенные условия о рекламируемой акции, чтобы она была достаточна для понимания потребителя, а в спорном случае, при доводах апеллятора о самостоятельном характере акций, кроме того, обладающей отличительными признаками, свидетельствующими о самостоятельно проводимых акциях. Данные цели, приводимые апеллятором, им не достигнуты, в связи с чем выявленные недостатки рекламы позволили антимонопольному органу квалифицировать спорную рекламу, допущенную с нарушением требований ч.7 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции относительно правомерности выводов антимонопольного органа являются правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству. Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях заявителя административного правонарушения, предусмотренного ч.1. ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых законодательством предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, подтверждающие отсутствие реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе, а также подтверждающие принятие обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства, в материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности вины ЗАО "Прогресс-Фармаимпекс" в совершении вменяемого административного правонарушения.

Следовательно, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения к административной ответственности. Наказание за правонарушение назначено в минимальном размере санкции по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание конкретные обстоятельства правонарушения, степень общественной опасности деяния, апелляционный суд не усматривает оснований для признания правонарушения малозначительным.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Суд первой инстанции всеторонне и полно исследовал доказательства по делу, правильно установил юридически значимые обстоятельства по делу, дал им надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит оставлению в силе, а апелляционная жалоба - отклонению.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12 февраля 2012 года по делу N А71-15049/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Прогресс-Фармаимпекс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Е.Васева Е.Ю.Ясикова