Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 18АП-2274/13

г. Челябинск

20 мая 2013 г.

Дело N А76-19877/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Румянцева А.А., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трапезниковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "УРАЛ" (Челябинский филиал) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.01.2013 по делу N А76-19877/2012 (судья Костарева И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "УРАЛ" (Челябинский филиал) - Иваницкая Ю.В. (доверенность от 22.03.2013 N 74 АА 1602364);

открытого акционерного общества "Государственный ракетный центр имени академика В.П. Макеева" - Бульчук О.В. (доверенность от 09.01.2013 N 10) и Подольцева Е.Ю. (доверенность от 09.01.2013 N 9);

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "УРАЛ" (Челябинский филиал) (далее - ОАО "Ростелеком", общество "Ростелеком", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Государственный ракетный центр имени академика В.П. Макеева" (далее - ОАО "ГРЦ им. В.П.Макеева", общество "ГРКЦ им. В.П.Макеева", ответчик) о взыскании 1 650 714 руб. 25 коп. убытков вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по договору от 17.12.2010 N 652 на изготовление и поставку опытного образца, 100 749 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также обязании ответчика произвести демонтаж и вывоз конструкций и оборудования СВЭ с площадки, находящейся по адресу: Челябинская область, Агаповский район, п. Черниговский, ул. 1 Мая, д. 34 своими силами и за свой счёт, взыскании судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Определением арбитражного суда от 22.01.2013 удовлетворено заявление истца о частичном изменении предмета требований в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 77-79, 96-98, т.2). Судом первой инстанции приняты к рассмотрению требования истца о взыскании 824 820 руб. неосновательного обогащения, 122 350 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, которые истец просил взыскать по день фактической уплаты долга. Размер требования о взыскании убытков уменьшен истцом до 825 894 руб. 25 коп., требование об обязании ответчика произвести демонтаж и вывоз конструкций оборудования СВЭ, находящихся на площадке "Ростелеком", своими силами и за свой счёт, оставлено без изменения.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 24.01.2013 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объёме.

Не согласившись с решением, общество "Ростелеком" направило апелляционную жалобу, в которой просило отменить судебный акт, удовлетворив требования ОАО "Ростелеком" в полном объёме.

Апелляционная жалоба истца мотивирована наличием обстоятельств, предусмотренных частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований для отмены решения.

ОАО "Ростелеком" полагает, что выводы суда, изложенные в судебном акте, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также считает, что судом не применены нормы материального права, подлежащие применению.

Исходя из общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), суд применил ст. 425 Гражданского кодекса и не учёл его положения, регулирующие обязательства, вытекающие из договоров поставки и подряда, в частности, о праве покупателя (или подрядчика) отказаться от исполнения договора.

В адрес ответчика в соответствии с п.2 ст. 715 Гражданского кодекса было направлено уведомление о расторжении договора, в связи с чем с 15.12.2012 договор расторгнут, однако соответствующее обстоятельство оценки в судебном акте не получило.

Кроме того, судом неправомерно не учтено, что условие о сроке выполнения работ является существенным, и поскольку оно в договоре отсутствовало, его следовало признать незаключённым в силу ст. 432 Гражданского кодекса. Приложением N 1 к договору срок выполнения работ установлен до 31.03.2011, впоследствии с учётом подписанного Приложения N 2 к договору он продлён до 31.05.2012 и истёк в последний день этого срока.

Истец считает, что судом неправомерно не учтено, что результаты комплексного обследования показали, что конструкция мачты имеет дефекты, при которых безаварийная эксплуатация мачты невозможна, следовательно, она подлежит демонтажу. Результат, к которому стремились стороны договора при его заключении, до настоящего момента не достигнут, конструкция СВЭ, возводимая для питания аппаратуры связи, не работает и подлежит демонтажу.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просил оставить её без удовлетворения, а решение суда первой инстанции - в силе, так как в жалобе не указано, какие нормы материального права применены судом неправильно. На момент обращения истца с иском в арбитражный суд договор был действующим, уведомление о расторжении договора направлено в ходе рассмотрения дела и не имеет для обстоятельств дела, устанавливаемых судом на момент обращения лица за судебной защитой, юридического значения. О незаключённости договора истец до обращения с апелляционной жалобой не заявлял, убытки обществом "Ростелеком" не доказаны.

В судебном заседании 15.04.2013 стороны выразили намерение урегулировать спор миром, в связи с чем судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы общества "Ростелеком" отложено на 13.05.2013, однако к согласию по условиям мирового соглашения в отведённый судом для этого период стороны не пришли.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации в связи с нахождением судьи Баканова В.В. в очередном отпуске распоряжением заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2013 в составе суда произведена замена судьи Баканова В.В. на судью Румянцева А.А.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, между ОАО "Уралсвязьинформ" (правопредшественник истца, заказчик) и ОАО "ГРЦ им. В.П. Макеева" (исполнитель) заключён договор от 17.12.2010 N 652 на изготовление и поставку опытного образца с протоколом разногласий и протоколом согласования разногласий, а также дополнительными соглашениями N 1 и N2 (л.д.18-30).

По условиям договора заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство изготовить образец солнечно-ветровой электростанции (далее - СВЭ) для питания аппаратуры связи, поставить его на объект (площадку) заказчика и провести шеф-монтажные работы в соответствии с календарным планом (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора (п. 1.1 договора в редакции протокола разногласий).

Согласно п. 2.1 договора цена продукции по договору составляет 1 982 400 руб., в том числе НДС (18%) - 302 400 руб.

Сроки выполнения работ стороны согласовали в Календарном плане выполнения работ по изготовлению образца солнечно-ветровой электростанции (СВЭ) для питания аппаратуры связи, поставке его на объект (площадку) заказчика и проведению шеф-монтажных работ первоначально до 31.03.2011(л.д.23, т.1), а впоследствии по дополнительному соглашению N 1, подписанному также с протоколом разногласий в части календарного плана работ, - до 31.10.2011.

Дополнительное соглашение от 11.01.2012 N 2 и календарный план работ (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2) подписано исполнителем с учётом замечаний, изложенных в письме от 10.04.2012 N 183/21, отсутствующему в материалах дела.

Учитывая положения ГК РФ о необходимости полного и безоговорочного акцепта (п.1 ст. 438 Кодекса), суд апелляционной инстанции считает условие дополнительного соглашения N 2, изменившего сроки производства работ и подписанного исполнителем с замечанием, не согласованным сторонами.

Платежными поручениями от 24.03.2011 N 23387 на сумму 594 720 руб., от 06.05.2011 N 28494 на сумму 230 100 руб. истец произвел ответчику оплату аванса в размере 30 % от договорной цены и принятого результата работ по первому этапу договора: "Разработка технического задания и проекта размещения СВЭ на площадке заказчика" (л.д. 1, 2, т.2).

Согласно представленному в материалы дела акту сдачи-приемки работ по договору от 25.04.2011 N 1 работы по первому этапу исполнителем выполнены и приняты заказчиком, акт подписан без замечаний (л.д.3, т.2).

В рамках заключенного между сторонами договора, а также в целях подготовки площадки для размещения СВЭ, истцом произведена оплата ООО "СМПУ-2-М" по договору подряда от 04.05.2011 N 04/05-2011 (л.д.31-33, т.1) за изготовление и установку фундаментов под ветроэнергетическую установку, а также за устройство ограждения площадки под СВЭ в размере 619 594 руб. 25 коп., что подтверждается платежными поручениями от 30.06.2011 N 34548, от 30.06.2011 N 34549, от 09.06.2011 N 32204, от 21.07.2011 N 36525 (л.д. 4, 5, 6, 7, т.2).

Кроме того, истец заключил договор с ООО "ПКБ "Энергостальпроект" от 07.10.2011 N 11/147 на выполнение инженерно-еологических изысканий на объекте: "Мачта Челябинского филиала ОАО "Ростелеком", расположенная в Челябинской области, Агаповском районе, п. Черниговский, пересечение ул. 1-го Мая и ул. Центральная (л.д.43-46, т.1), в результате исполнения которого ООО "ПКБ "Энергостальпроект" подготовило и передало истцу отчет по инженерно-геологическим изысканиям (л.д.102-120, т.1).

Стоимость выполненных работ по договору от 07.10.2011 N 11/147 составила 70 600 руб., перечисление указанной суммы произведено истцом по платежному поручению от 10.11.2011 N 48724 (л.д. 8, т.2)

С целью определения степени работоспособности несущих конструкций мачты СВЭ и их пригодности к дальнейшей эксплуатации, истец обратился за независимой технической экспертизой, которая проведена экспертной компанией ЗАО "ЧелябПСК".

Как следует из заключения ЗАО "ЧелябПСК" (л.д.121-158, т.1), металлоконструкции мачты находятся в ограниченно работоспособном состоянии, отклонения оси ствола мачты от вертикали превышают допустимые значения по СНиП 3.03.01-87(табл. 23 заключения экспертизы) и дальнейшая эксплуатация мачты не разрешается.

В подтверждение понесённых истцом расходов на оплату услуг эксперта в материалы дела представлено платежное поручение от 09.12.2011 N 51823 о перечислении истцом ЗАО "ЧелябПСК" 135 700 руб. (л.д.9, т.2).

Полагая, что сроки изготовления оборудования и передачи его заказчику, установленные договором, истекли, в то время как обязательства ответчиком не исполнены, истец обратился к ответчику с претензией от 07.08.2012 N 04-27/5223 с требованием о возмещении убытков в размере 1 740 345 руб., в том числе 824 820 руб., уплаченных ответчику по договору от 17.12.2010 N 652, а также 825 894 руб. 25 коп. уплаченных иным лицам (сторонним организациям) в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя по договору обязательств и 89 631 руб. 22 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (л.д.14-16, т.1).

Поскольку требования, изложенные в претензии, ответчиком не исполнены, истец 15.10.2012 обратился в суд с настоящим иском.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции истцом направлено ответчику уведомление о расторжении договора от 06.12.2012 N 0504/05/55339-12, в котором ОАО "Ростелеком" сообщило ОАО "ГРЦ им В.П. Макеева" о расторжении договора от 17.12.2010 N 652 с 15.12.2012, что послужило основанием для частичного изменения предмета иска, рассматриваемого арбитражным судом, в части 824 820 руб. на требование о взыскании неосновательного обогащения и увеличении размера процентов до 122 350 руб. 29 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что между сторонами заключён смешанный договор, к которому применимы положения глав 30 и 37 Гражданского кодекса о поставке и подряде.

В части требования ОАО "Ростелеком" о взыскании с ответчика 824 820 руб. по нормам о неосновательном обогащении суд признал его не подлежащим удовлетворению, поскольку на момент обращения истца с иском в арбитражный суд договор был действующим, в то время как возврат уплаченных сумм возможен только в случае прекращения договорных отношений и несоразмерности полученного ответчиком по договору со встречным предоставлением.

Между тем уведомление от 06.12.2012, в котором истец сообщил ответчику о расторжении договора с 15.12.2012 (л.д.84, т.2), направлено обществом "Ростелеком" после обращения с иском в арбитражный суд.

При этом суд принял во внимание п. 9.1 договора, согласно которому условия договора устанавливаются с момента его подписания и прекращаются надлежащим исполнением обязательств сторонами.

Доказательств соответствующего обращения либо расторжения договора по соглашению сторон (по решению суда) в материалы дела не представлено.

С учётом ранее изложенного вывода судом отказано во взыскании процентов, начисленных на сумму неосновательного обогащения.

Во взыскании убытков судом также отказано ввиду недоказанности истцом необходимой совокупности обстоятельств, обуславливающей удовлетворение соответствующего требования: наличие у истца убытков, виновное поведение ответчика, ненадлежаще исполнившего принятые на себя обязательства, и причинно-следственная связь между действиями ответчика (бездействием) и наличием у истца убытков.

В удовлетворении требования об обязании ответчика произвести демонтаж и вывоз смонтированного на площадке истца оборудования судом также отказано ввиду отсутствия для этого оснований, предусмотренных законом или договором.

Суд апелляционной инстанции считает вывод об отказе в удовлетворении требований правильным, при этом вывод суда первой инстанции о квалификации заключённого между сторонами договора в качестве смешанного, который содержит в себе элементы поставки и подряда, по мнению суда апелляционной инстанции, является недостаточно обоснованным.

Из толкования условий договора в порядке ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (п.1.1-1.3, 2.3 и др.) следует, что целью исполнения договора являлось изготовление и передача заказчику опытного образца солнечно-ветровой электростанции для питания аппаратуры связи, что соответствует положениям главы 38 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить её (пункт 1 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ несёт заказчик (п 1.и 3 ст. 769 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абзацем 1 статьи 778 Кодекса правила о договоре подряда применяются к правоотношениям на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ только в прямо предусмотренных законом случаях, а именно: к срокам выполнения и цене работ, а также последствиям неявки заказчика за получением результатов работ (ст. 708, 709 и 738 настоящего Кодекса).

Таким образом, учитывая творческий характер работ по разработке опытного образца, составляющих предмет договора, ввиду отсутствия твердых гарантий достижения технических показателей, предусмотренных договором на выполнение опытно-конструкторских работ, действующее законодательство допускает возможность получения отрицательного результата и применения к взаимоотношениям сторон последствий, предусмотренных пунктом 3 статьи 769 ГК РФ.

Обязанности исполнителя, в том числе незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы, предусмотрены в ст. 773 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В свою очередь ст. 776 Кодекса предусматривает, что в случае обнаружения возникшей не по вине исполнителя невозможности или нецелесообразности выполнения работ, заказчик обязан оплатить понесённые исполнителем затраты.

Пункт 2.3 договора, аналогичный вышеприведённой норме, согласован сторонами в п.5 согласования разногласий с учётом протокола разногласий в следующей редакции: "Если в ходе выполнения работ по настоящему договору обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесённые и документально подтверждённые исполнителем затраты с уровнем рентабельности 10%, предусмотренные в стоимости данной работы".

Односторонний отказ заказчика от исполнения договора положениями главы 38 ГК РФ и заключённого между сторонами договора не предусмотрен, действие договора прекращается надлежащим исполнением сторонами принятых на себя обязательств (п. 9.1).

При таких обстоятельствах вывод суда о возможности применения к отношениям сторон общих положений Гражданского кодекса об основаниях и порядке изменения и расторжения договора, предусмотренных п.1 и 3 ст. 450, 452, является правильным.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что на момент обращения с иском в арбитражный суд, договор прекратил своё действие, из материалов дела не усматривается.

Напротив, письмами от 19.11.2012 N 23/140, от 31.10.2012 N 23/129 (л.д. 70 - 72, т.2) ответчик сообщил об устранении выявленных замечаний и готовности предъявить работающую СВЭ, согласовании с заказчиком новой даты приёмочных испытаний.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии на момент рассмотрения спора обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения к правоотношениям сторон положений главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с прекращением договора и наличием на стороне ответчика неосновательного обогащения, является правильным.

Принимая во внимание вышеизложенное, подлежит отклонению довод апелляционной жалобы ОАО "Ростелеком" о применении к отношениям сторон положений п.2 ст. 715 или ст. 523 Гражданского кодекса о праве заказчика на односторонний отказ от исполнения договора, поскольку положениями главы 38 и заключённым сторонами договором от 17.12.2010 N 652 соответствующее право заказчика не оговорено.

При таких обстоятельствах следует признать правильным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования истца о начислении процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на неосновательно полученную ответчиком денежную сумму в порядке пункта 2 ст. 1107 Кодекса.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которое лицо, чьё право нарушено, должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ст. 393 Гражданского кодекса РФ).

В силу ст. 777 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель несёт ответственность перед заказчиком за нарушение договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401).

Правило об ответственности исполнителя только при наличии его вины является изъятием из общего правила о том, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность и при отсутствии своей вины.

Между тем вина ответчика в наличии недоработок опытного образца солнечно-ветровой электростанции в заключении экспертизы, проведённой ЗАО "ЧелябПСК" по заданию истца, не установлена.

Так, например, замечания, связанные с изготовлением фундаментов (п.4 заключения, л.д.145), не могут быть отнесены на ответчика, поскольку соответствующие работы по договору подряда от 04.05.2011 N 04/05-2011, стоимость которых предъявлена в качестве убытков (п/п от 09.06.2011 N 32204, от 21.07.2011 N 36525, от 30.06.2011 N 34548, от 30.06.2011 N 345494, всего на сумму 619 594 руб. 25 коп., л.д. 4-7, т.2), выполнялись ООО "Специальное производственно-монтажное управление N 2-М (л.д. 31 - 42, т.1).

Наличие вывода эксперта о конструктивных недостатках мачты не свидетельствует о том, что договор не исполнен по причине, которая может быть вменена в вину исполнителю. Кроме того, после производства экспертизы исполнитель принимал меры по устранению выявленных недостатков, сообщил о готовности передачи результата работ.

Другая часть убытков (206 300 руб.; 70 600 руб.+135 700 руб.) связана с заключением договоров на выполнение инженерно-геологических изысканий по договору от 07.10.2011 N 11/147, заключенному с ООО "ПКБ "Энергостальпроект" (л.д.43 - 49,102 - 120, т.1; л.д.8, т.2), и от 20.10.2011 N 410.45, заключённому с ЗАО "ЧелябПСК", на проведение экспертизы технического состояния мачты ветровой электроустановки (л.д. 50 - 56, 121 - 133, т.1; л.д. 9, т.2).

Между тем причинно-следственной связи между невыполнением (ненадлежащим исполнением) истцом принятых на себя обязательств по договору от 17.12.2010 N 652 и необходимостью заключения и исполнения истцом вышеназванных договоров из материалов дела не следует.

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о недоказанности необходимой совокупности обстоятельств для взыскания с ответчиков убытков, состоящей из виновного неисполнения (ненадлежащего исполнения) принятых ответчиком на себя обязательств, наличия у истца убытков и причинно-следственной связи между этими фактами.

Доводам апелляционной жалобы о незаключённости договора дана оценка в мотивировочной части постановления. Поскольку стороны приступили к его исполнению, завершили часть работ (по первому этапу) с принятием и оплатой их результата, договор следует признать заключённым.

Следует также принять во внимание довод ответчика, указанный в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что до обращения в суд с апелляционной жалобой истец не ссылался на незаключённость договора от 17.12.2010 N 652.

Остальные доводы апелляционной жалобы исследованы в мотивировочной части постановления, необходимости их повторного рассмотрения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции от 24.01.2013 подлежит оставлению в силе, апелляционную жалобу истца следует оставить без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной при рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции подлежат отнесению на общество "Ростелеком" в соответствии со ст. 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 24.01.2013 по делу N А76-19877/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "Урал" (Челябинский филиал) - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

А.А. Румянцев Е.В. Ширяева