Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2013 г. N 03АП-1347/13

г. Красноярск

22 мая 2013 г.

Дело N А74-5455/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "15" мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Темеревой Т.В., представителя по доверенности от 09.01.2013 N 05-08,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "30" января 2013 года по делу N А74-5455/2012, принятое судьей Каспирович Е.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Базовый Авиатопливный Оператор" (ИНН 7706693215, ОГРН 1087746793243) (далее - общество, ООО "БАТО") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее - Хакасское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения от 26.10.2012 по делу N 15-А-Т-12.

Определением арбитражного суда от 23 ноября 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Авиакомпания "Сибирь" (ИНН 5448100656, ОГРН 1025405624430) (далее - ОАО "Авиакомпания "Сибирь", авиакомпания).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2013 года заявление ООО "БАТО" удовлетворено. Признано незаконным предупреждение Хакасского УФАС России от 26.10.2012 как противоречащее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). С Хакасского УФАС России в пользу ООО "БАТО" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с решением, Хакасское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Хакасское УФАС России указывает следующее:

- ООО "БАТО", являясь субъектом естественной монополии, имея техническую возможность оказывать соответствующую услугу, необоснованно уклонилось от заключения договора оказания услуг хранения по заявке ОАО "Авиакомпания "Сибирь", направленной в соответствии с требованиями законодательства;

- по договорам с ОАО "Мобильные ГТЭС", войсковой частью 15543 общество оказывало услуги хранения топлива и определяло стоимость данной услуги в отсутствие установленного тарифа, соответственно, могло аналогичным образом действовать в отношении остальных хозяйствующих субъектов, с которыми заключены договоры авиатопливообеспечения;

- Правила обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 599 устанавливают обязанность обеспечивать доступ к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах на основании заявок потребителей, при наличии технической возможности аэропорта.

ООО "БАТО" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительными пояснениями к нему не согласилось с изложенными в жалобе доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "БАТО", ОАО "Авиакомпания "Сибирь" уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 18.03.2013 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, отложении рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ООО "БАТО", ОАО "Авиакомпания "Сибирь".

Судом апелляционной инстанции установлено, что к апелляционной жалобе приложены дополнительные документы: копия договора от 29.11.2010 N 29-11-БАТО; копия дополнительного соглашения от 28.12.2011 N 1 к договору от 29.11.2010 N 29-11-БАТО; копия государственного контракта от 27.06.2011 N 44.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Учитывая, что антимонопольный орган не обосновал невозможность представления дополнительных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, приложенные документы не могут быть приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что к пояснениям ООО "БАТО" приложены дополнительные документы: копия письма Федеральной службы по тарифам от 22.02.2012 N ТС-1372/10; копия письма Федеральной службы по тарифам от 17.12.2012 N ТС-10477/00; копия обзора Хакасского УФАС России состояния конкурентной среды на рынках аэропортовых услуг от 26.09.2011, Копия решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 16.01.2013 по делу N 249/2012.

Учитывая, что ООО "БАТО ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов заявлено не было, а также принимая во внимание, что в материалах дела уже имеется копия письма Федеральной службы по тарифам от 22.02.2012 N ТС-1372/10; копия письма Федеральной службы по тарифам от 17.12.2012 N ТС-10477/00; копия обзора Хакасского УФАС России от 26.09.2011, приложенные документы не могут быть приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 30 января 2013 года, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" обратилась к обществу с заявкой, изложенной в письме от 11.04.2012 N 10-206-12-12/1542, на оказание услуг по хранению авиационного топлива в аэропорту города Абакана с 01.04.2012 по 27.10.2012. В письме указано, что поставка топлива будет осуществляться авиакомпанией самостоятельно по прямым договорам со сбытовыми подразделениями нефтяных компаний. Письмо содержало просьбу рассмотреть заявку и заключить договор.

Письмом от 26.04.2012 N 099/12БАТО общество указало, что деятельность по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и по хранению авиационного топлива подлежит государственному регулированию. В настоящее время Федеральной службой по тарифам тарифы на указанные услуги для общества не утверждены. В этой связи, а также отсутствия у общества технической возможности оказывать услуги по хранению авиационного топлива в аэропорту города Абакана, предложено продолжать осуществлять авиатопливообеспечение воздушных судов авиакомпании на основании заключенного между организациями действующего договора от 09.03.2010 N 24/10ВС/БАТО.

Также в письме обращено внимание на обязанность соблюдения положений, предусмотренных пунктами 5 и 7 Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 599.

На основании поступившего от ОАО "Авиакомпания "Сибирь" заявления приказом от 10.08.2012 N 200 антимонопольным органом возбуждено дело N 15-А-Т-12 по признакам нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" в адрес антимонопольного органа направлено письмо от 13.09.2012 (исх. N 10-201-12-12/000154), с просьбой оценить действия общества по отказу в хранении авиатоплива авиакомпании на соответствие требованиям пунктов 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела N 15-А-Т-12 антимонопольный орган посчитал, что отказ ООО "БАТО" от заключения договора хранения авиационного керосина с авиакомпанией согласно заявке от 11.04.2012 N 19-206-12-12/1542 не соответствует требованиям действующего законодательства.

В связи с наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в экономически и технологически необоснованном отказе (уклонении) от договора хранения авиационного керосина по заявке от 11.04.2012 антимонопольным органом 26.10.2012 в адрес общества вынесено предупреждение о необходимости в срок до 26.11.2012 прекращения указанных действий (бездействия) путем обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах в соответствии с требованиями Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 599.

О выполнении предупреждения предписано сообщить в антимонопольный орган в течение 3 дней со дня срока его выполнения.

ООО "БАТО", считая, что указанное предупреждение не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя антимонопольного органа и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно статье 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Таким образом, оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий. Предупреждение выдано в связи с установлением признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушений процедуры вынесения указанного акта судом апелляционной инстанции не установлено, об их наличии не заявлено.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, что из представленных в материалы дела доказательств оснований для вывода об экономически необоснованном отказе от заключения договора не имеется, действия общества совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, следовательно, предупреждение не соответствует положениям Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод соответствующим законодательству и фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

Как следует их оспариваемого предупреждения антимонопольным органом указано на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которые выразились в экономически и технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора хранения авиационного керосина по заявке от 11.04.2012. Указано на необходимость прекращения указанных действий (бездействия) путем обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах в соответствии с требованиями Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 599.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Учитывая, что антимонопольный орган указал на нарушение ООО "БАТО" пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и предложил прекратить нарушение указанных положений Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать наличие доминирующего положения общества и необоснованность отказа или уклонения от заключения договора, при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Как следует из материалов дела, общество в лице обособленного подразделения в городе Абакане осуществляет прием авиационных горючесмазочных материалов и специальных жидкостей на склад аэропорта, хранение авиатоплива, а также заправку воздушных судов, то есть осуществляет весь комплекс услуг по авиатопливообеспечению воздушных судов в отношении авиаперевозчиков в аэропорту Абакан.

Доминирующее положение общества на товарном рынке услуг авиатопливообеспечения воздушных судов в аэропорту Абакан антимонопольным органом доказано и ООО "БАТО" не оспаривается.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 утверждено Положение о государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, а также Перечень услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством. Согласно пунктам 4 и 5 указанного выше Положения государственное регулирование тарифов осуществляется органами регулирования в пределах их компетенции. Тарифы на услуги субъектов регулирования устанавливаются органами регулирования применительно к каждому конкретному субъекту регулирования в соответствии с утвержденными Правительством Российской Федерации перечнями услуг субъектов естественных монополий, тарифы на которые регулируются государством.

В силу указанного выше Перечня государством регулируются цены (тарифы, сборы) на следующие услуги субъектов естественных монополий в аэропортах: обеспечение взлета, посадки и стоянки воздушных судов; предоставление аэровокзального комплекса; обеспечение авиационной безопасности; обслуживание пассажиров; обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом; хранение авиационного топлива.

Таким образом, услуги по хранению авиационного топлива, относятся к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, цена (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

На момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения решения судом первой инстанции тарифы на услуги по хранению авиационного топлива для общества не были установлены.

Из представленной в материалы дела переписки общества и Федеральной службой по тарифам, исследованной антимонопольным органом, следует, что на протяжении трех лет (с 2010 года) общество обращалось в регулирующий орган с просьбой установить тарифы на регулируемые услуги (заправка и хранение авиатоплива), однако, до указанного времени данные тарифы не были утверждены.

В подтверждение принятия со стороны общества действий по утверждению тарифов за хранение авиационного топлива в аэропорту города Абакана представлен ответ Федеральной службы по тарифам от 22.02.2012 N ТС-1372/10 на обращение антимонопольного органа о предоставлении информации о тарифах за обеспечение авиа ГСМ в аэропорту города Абакана для общества. Федеральная служба по тарифам в названном ответе указала, что первая информация от общества поступила 11 ноября 2010 года, однако отсутствие некоторых материалов не позволило принять решение по уровню тарифов за хранение авиационного топлива. Полные данные о расходах и объемах работ по регулируемым услугам обществом были сформированы и предоставлены в Федеральную службу по тарифам в 2011 году. В настоящее время Федеральной службы по тарифам подготовлен и проходит согласование в установленном порядке проект решения об установлении для общества названных тарифов на 2012 год. Случаев непредставления обществом запрашиваемой информации не было.

Письмом от 17.12.2012 N ТС-10477/10 Федеральная служба по тарифам сообщило обществу о том, что 18.12.2012 состоится заседание правления, на котором планируется рассмотрение вопроса об утверждении тарифов (сборов) на услуги в аэропорту, оказываемые обществом.

Указанные обстоятельства повреждают, что обществом предпринимались меры по установлению тарифов на указанные услуги.

Вопросы утверждения обществу тарифов также рассматривались арбитражным судом при рассмотрении дела N А74-4245/2012 по заявлению о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым обществу вменено злоупотребление доминирующим положением в части неразделения услуг авиатопливообеспечения на стоимость реализации авиакеросина и стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов и хранения авиатоплива.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19 декабря 2012 года по делу N А74-4245/2012 оставленным без изменений постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2013 года частично удовлетворено заявление общества, признаны незаконными пункты 2 и 3 решения антимонопольного органа от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11 и недействительными предписания от 6.07.2012 N 1 и N 2 в связи с их несоответствием Закону о защите конкуренции.

Суд установил, что с 2010 года обществом принимаются меры к установлению тарифов. При этом доказательств, свидетельствующих о затягивании обществом процедуры установления спорных тарифов, антимонопольным органом не представлено, соответствующие выводы о преднамеренных действиях заявителя, со ссылками на какие-либо доказательства, в оспариваемом решении антимонопольного органа не сделаны. Довод антимонопольного органа о злоупотреблении заявителем правом ошибочен. Доказательств ущемления интересов каких-либо лиц не представлено. Злоупотребление заявителем доминирующим положением не доказано. Действия заявителя совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, неразумных ограничений либо необоснованных условий реализации прав в отношении контрагентов заявителем не установлено.

Доказательств затягивания обществом процедуры утверждения тарифов при рассмотрении настоящего дела антимонопольным органом также не представлено.

Таким образом, на дату обращения авиакомпания с заявкой от 11.04.2012 N 10-206-12-12/1542 на хранение авиационного топлива, Федеральной службы по тарифам не были утверждены тарифы на услуги в аэропорту, оказываемые обществом, вина общества в неутверждении тарифов антимонопольным органом не доказана.

Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 02.10.2000 N 110 утвержден Порядок применения аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, в соответствии с пунктом 2 которого применение ставок сборов, тарифов за наземное обслуживание и цен на материально-технические ресурсы, не зарегистрированных и/или не опубликованных в установленном порядке, не допускается.

Таким образом, для применения хозяйствующим субъектом тарифов на услуги по хранению авиационного топлива, подлежащих государственному регулированию, необходимы соответствующие правовые основания, а именно утверждение тарифа в установленном порядке уполномоченным органом, регистрация/публикация тарифа в установленном порядке. При отсутствии утвержденного тарифа правовые основания для его применения хозяйствующим субъектом в отношениях с авиаперевозчиками отсутствуют.

Наличие установленного для субъекта регулирования тарифа является одним из необходимых условий для заключения договоров на оказание таким субъектом регулируемых государством услуг. В случае отсутствия установленного тарифа договор заключен быть не может. Взимание платы за такую услугу будет незаконным.

Довод антимонопольного органа о том, что отсутствие зарегистрированных в установленном порядке новых тарифов не может свидетельствовать о наличии экономических оснований для уклонения от заключения договора, поскольку данный вопрос мог быть урегулирован сторонами в рамках гражданско-правовых договорных отношений, не принимается апелляционным судом. Договор хранения - возмездный договор, иного указания нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат (часть 3 статьи 423 указанного кодекса). Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления - и исполнение договора должно оплачиваться именно по этой цене. При этом цена должна быть определена на момент заключения договора, поскольку часть 2 статьи 424 допускает изменение цены после заключения договора только в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Закон не предусматривает возможность расчета за исполнение договора по тарифу, утвержденному государственным органом после исполнения договора - поскольку акты об утверждении тарифов являются нормативными и, по общему правилу имеют только перспективное действие, то есть могут применяться только к отношениям в периоды, следующие за их принятием. К отношениям, связанным с расчетами по регулируемым ценам, не могут применяться и положения части 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, где сказано, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги; - поскольку в случаях, если цена товара (услуги) является регулируемой, то есть утверждается нормативным актом, то невозможно говорить о сопоставимых ценах или сопоставимых условиях - применение закона по аналогии в таких случаях невозможно.

Антимонопольный орган указывает на нарушение действиями общества Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 599 (далее - Правила обеспечения доступа к услугам в аэропортах). Отмечает, что по договорам с ОАО "Мобильные ГТЭС", войсковой частью 15543 общество оказывало услуги хранения топлива и определяло стоимость данной услуги в отсутствие установленного тарифа, соответственно, могло аналогичным образом действовать в отношении остальных хозяйствующих субъектов, с которыми заключены договоры авиатопливообеспечения.

Согласно пункту 1 Правил обеспечения доступа к услугам в аэропортах настоящие Правила определяют общие принципы и порядок обеспечения доступа потребителей к услугам субъектов естественных монополий (далее - услуги) в аэропортах с целью предупреждения создания условий, которые ставят потребителя (нескольких потребителей) в неравное положение по сравнению с другим потребителем (другими потребителями) при доступе к объектам инфраструктуры аэропортов и к услугам в аэропортах.

Пунктом 3 Правил обеспечения доступа к услугам в аэропортах установлено, что в целях обеспечения доступа потребителей к услугам в аэропортах главные операторы (операторы) обязаны:

а) не допускать создания условий, которые ставят в неравное положение одного потребителя (нескольких потребителей) по сравнению с другим потребителем (другими потребителями) при оказании услуг в аэропортах;

б) проводить в отношении потребителей единую ценовую (тарифную) политику, касающуюся оказания услуг в аэропорту;

в) заключать договоры, не допускающие создание условий, ставящих одних потребителей в неравное положение по сравнению с другими потребителями в сопоставимых условиях;

г) обеспечивать доступность информации о перечне услуг в аэропортах, порядке их выполнения, тарифах и сборах.

В силу пункта 32 Правил обеспечения доступа к услугам в аэропортах подача и подтверждение заявок на обеспечение авиационным топливом воздушных судов в аэропорту (далее - авиатопливообеспечение) производятся в порядке, предусмотренном пунктами 5 - 8 настоящих Правил.

Пунктом 33 Правил обеспечения доступа к услугам в аэропортах предусмотрено, что операторы при наличии заявок от потребителей, которые являются авиаперевозчиками, и (или) эксплуатантами, и (или) поставщиками авиационного топлива (заключившими договоры на поставку авиационного топлива авиаперевозчиками или эксплуатантами), и при наличии технической возможности аэропорта (в части объектов инфраструктуры топливного обеспечения воздушных судов) заключают договоры на оказание комплекса услуг или отдельной услуги (в соответствии с заявкой) по авиатопливообеспечению, включая хранение авиационного топлива в объемах, необходимых для осуществления перевозочной деятельности в соответствии с подтвержденными потребителям слотами, с учетом протяженности маршрутов, объема хранения неснижаемого остатка авиационного топлива в аэропорту, а также заправку воздушных судов с использованием инфраструктуры топливного обеспечения воздушных судов в аэропорту (технологическое оборудование и технические средства, используемые в технологическом процессе приема, хранения, контроля качества, подготовки и выдачи на заправку, заправки авиационного топлива в воздушные суда).

Оценив указанные положения, суд апелляционной инстанции считает, что они не исключают требование о соблюдении обществом Порядка применения аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 02.10.2000 N 110, которыми установлен запрет на применение неутвержденных в установленном порядке тарифов.

По мнению суда апелляционной инстанции, антимонопольный орган не привел норм права, обязывающих заявителя в отсутствие утвержденного в установленном порядке тарифа применять такой тариф в рамках соответствующих правоотношений с авиаперевозчиками, в том числе заключать соответствующие договоры и выделять отдельно услуги по хранению авиационного топлива, подлежащих государственному регулированию, тарифы на которые в установленном порядке уполномоченным органом не утверждены.

Ссылка антимонопольного органа на заключение договоров с иными хозяйствующими субъектами, по которым общество оказывало услуги хранения топлива, судом апелляционной инстанции не принимается.

Обществу в оспариваемом предупреждении указано на нарушение, которое выразилось в экономически и технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора хранения авиационного керосина по заявке от 11.04.2012. Указано на необходимость прекращения указанных действий (бездействия) путем обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах в соответствии с Правилами обеспечения доступа к услугам в аэропортах.

Таким образом, антимонопольным органом фактически указано обществу на необходимость в нарушение установленных требований заключить соответствующий договор.

Поскольку указанное требование не может быть признано судом законным, наличие аналогичных договоров, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о законности вынесенного предупреждения от 26.10.2012 по делу N 15-А-Т-12.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган не доказал вмененное ООО "БАТО" нарушение антимонопольного законодательства и злоупотребление доминирующим положением.

Поскольку предупреждение от 26.10.2012 по делу N 15-А-Т-12 не соответствует положениям Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности, заявленные требования обоснованно удовлетворены, а оспариваемый ненормативный правовой акт признан недействительным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "30" января 2013 года по делу N А74-5455/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов Г.А. Колесникова