Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2013 г. N 01АП-1999/13

г. Владимир

23 мая 2013 г.

Дело N А43-31135/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2013 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богуновой Е.А.,

судей Соловьевой М.В., Логиновой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никоновой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Атомэнергопроект", г. Н.Новгород, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.02.2013 по делу N А43-31135/2012, принятое судьей Боровиковым С.А., по иску общества с ограниченной ответственностью "Атомэнергопроект" (ОГРН 1085258003600, ИНН 5258077381), г. Н.Новгород, к закрытому акционерному обществу "Нижегородская сотовая связь" (ОГРН 1025203014209, ИНН 5260053878), г. Н.Новгород, о проведении перерасчета,

при участии:

от истца - не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания;

от ответчика - не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Атомэнергопроект" (далее - ООО "Атомэнергопроект", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к закрытому акционерному обществу "Нижегородская сотовая связь" (далее - ЗАО "НСС", ответчик) о произведении перерасчета задолженности за услуги связи, образовавшейся в период с 24.08.2012 по 03.09.2012 в размере 163 380 рублей.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 18.02.2013 в удовлетворении исковых требований ООО "Атомэнергопроект" отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Атомэнергопроект" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность обжалуемого решения, заявитель указал, что перед отправлением в загранпоездку директор ООО "Атомэнергопроект" Канаев А.Н. не был проинформирован ответчиком о стоимости услуг в роуминге, а со слов персонального менеджера компании ЗАО "НСС" Паникарова Д.О. дополнительные услуги отсутствовали, в связи с чем истец полагал, что будет взиматься только стоимость исходящих и входящих звонков.

По мнению ООО "Атомэнергопроект", заявлением от 23.05.2011 N 56/К на подключение услуги "Интернет" на несколько номеров, включая спорный номер абонента, истец волеизъявил свое желание на подключение услуги "Интернет", находящейся только в домашнем регионе.

С точки зрения заявителя, со стороны ответчика отсутствовали проведение достаточных мер необходимых для снижения стоимости затрат заказчика и информирования об оказываемых истцу услугах.

Кроме того, заявитель отметил, что в соответствии с договором на оказание услуг подвижной связи N 12674534 от 01.10.2008 для абонента устанавливается система оплаты в виде авансового платежа. Дополнительного соглашения об установлении кредитного лимита между сторонами не заключалось, поэтому истец был уверен, что в случае достижения средств на расчетном счете абонента до нуля "порога отключения", предоставление услуг оператором прекратиться.

Закрытое акционерное общество "Нижегородская сотовая связь" отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца и ответчика, извещенных о месте и времени судебного разбирательства в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между Нижегородским филиалом ЗАО "НСС" (оператор) и ООО "Атомэнергопроект" (абонент) заключен договор на оказание услуг подвижной связи N 12674534 от 01.10.2008, по условиям которого, оператор предоставляет абоненту услуги связи на основании лицензии N 32112 от 01.06.2005, N 31943 от 31.05.2005, N 31406 от 26.04.2005, N 31942 от 31.05.2005, выданных Федеральной службой по надзору в сфере связи, а абонент оплачивает их (пункт 1.1 договора).

Оказание услуг связи производится в соответствии с правилами оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 мая 2005 N 328 (пункт 1.2 договора).

Пунктом 2.8 договора предусмотрено, что абонент обязан своевременно оплачивать услуги связи в соответствии с разделом 4 договора, в том числе если они были ему оказаны на сумму, превышающую остаток денежных средств на лицевом счете абонента.

Согласно пункту 3.2 договора абонент имеет право выбирать и изменять в установленном оператором порядке тарифный план, используемый перечень дополнительных услуг, уведомив об этом оператора письменно или в иной указанной оператором форме (в том числе с использованием средств факсимильной связи, SMS-сообщений, USSD-запросов, голосовых и/или internet-сервисов оператора), с учетом соблюдения п.п. 4.4.1, 4.4.2 договора.

Приложением "А" к договору на оказание услуг подвижной связи N 12674534 от 1.10.2008, являющимся неотъемлемой частью договора, закреплено количество и перечень персональных мобильных телефонных номеров с названием тарифного плана обслуживания этих номеров.

В процессе оказания услуг по договору N 12674534 от 01.10.2008 во время загранпоездки директора ООО "Атомэнергопроект" Канаева А.Н. (абонентский номер 9087577511) с 24.08.2012 по 03.09.2012 на остров Кипр возникла увеличивающаяся задолженность, которая составила 163 380 руб.

Истец не согласился с данной задолженностью, поскольку перед поездкой обратился к персональному менеджеру компании ЗАО "НСС" и сообщил о предстоящей заграничной командировке, в связи с чем просил осуществить действия по оптимизации затрат используемого номера. Менеджер заверил, что подключение нового тарифного плана будет достаточным техническим мероприятием, минимизирующим расходы корпоративного номера, и что для загранпоездки данный тарифный план является самым оптимальным, что дополнительные опции отключены и причин для волнения по непредвиденным расходам не ожидается.

По возвращению директор ООО "Атомэнергопроект" направил ЗАО "НСС" претензию от 04.09.2012 N 105/К с требованием перерасчета выставленной задолженности в сумме 163 380 руб.

Данную претензию ответчик оставил без удовлетворения.

ООО "Атомэнергопроект", посчитав отказ неправомерным, обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался следующими нормами права, применение которых суд апелляционной инстанции считает правильным.

Из содержания договора N 12674534 от 01.10.2008 следует, что между сторонами возникли правоотношения из договора возмездного оказания услуг, правовое регулирование которого осуществляется в соответствии с нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами оказания услуг подвижной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, и общими положениями об обязательствах.

В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

В силу пункта 1 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 328 от 25.05.2005 (далее - Правила) данные Правила регулируют отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования (далее - услуги подвижной связи).

Согласно пункту 8 Правил, оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

Перечень услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, определяется оператором связи.

На основании подпунктов "а", "б" пункта 25 Правил оператор связи обязан: оказывать абоненту те услуги подвижной связи, на оказание которых этому оператору связи выдана лицензия, а также предоставлять абоненту услуги подвижной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии; предоставлять необходимую для заключения и исполнения договора информацию. Указанная информация на русском языке в наглядной и доступной форме бесплатно доводится до сведения абонентов в местах работы с абонентами.

В силу подпункта "б" пункта 28 Правил абонент обязан в полном объеме и сроки, которые определены договором, вносить плату за полученные услуги подвижной связи.

В соответствии с пунктом 36 Правил плату за услугу подвижной связи абонент вносит тому оператору связи, с которым у него заключен договор, в том числе и в случаях, когда он с применением SIM-карты, указанной в договоре, воспользовался услугами подвижной связи другого оператора связи (роуминг), с которым у абонента договор не заключен.

Пунктом 43 Правил предусмотрено, что оплата услуг подвижной связи может производиться посредством авансового платежа либо посредством отложенного платежа.

При оплате услуг подвижной связи посредством авансового платежа осуществляется внесение определенных денежных сумм на лицевой счет абонента, с которого оператор связи снимает платежи за оказанные абоненту услуги подвижной связи.

При оплате услуг подвижной связи посредством отложенного платежа оказанные услуги подвижной связи оплачиваются по окончании расчетного периода. Срок оплаты услуг подвижной связи оператор связи устанавливает самостоятельно, но этот срок не должен быть менее 10 дней, следующих за днем окончания расчетного периода. Более длительный срок оплаты услуг подвижной связи может быть предусмотрен договором.

В силу пункта 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N126-ФЗ основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 37 Правил оказания услуг подвижной связи, основанием для выставления счета абоненту за предоставленные соединения по сети подвижной связи являются данные, полученные с помощью оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Судом установлено, что с 24.08.2012 по 03.09.2012 на абонентском номере 9087577511, выделенном и используемом ООО "Атомэнергопроект", тарифный план "Достижение" по желанию абонента, выраженному звонком менеджеру, был изменен на тарифный план "Кнопкины точка ру", также по желанию абонента была подключена услуга "Кнопкины путешествуют". При подключении услуги до абонента в устной форме была доведена информация об условиях тарифного плата и услуги.

Факт изменения тарифного плана в соответствии с волеиъявлением абонента (ООО "Атомэнергопроект"), в связи с предстоящей загранкомандировкой директора Общества, осведомленность заявителя о новом тарифном плане подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

Условия всех тарифных планов и услуг доступны для ознакомления на сайте ЗАО "НСС" http://www.ncc-volga.ru/, зарегистрированном в качестве средства массовой информации (свидетельство о регистрации Эл N ФС77-37221 от 14.08.2009 выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций).

Начисление денежных средств, подлежащих оплате ООО "Атомэнергопроект" за указанный период, произведено в соответствии с пунктом 37 Правил оказания услуг подвижной связи и пункта 2 статьи 54 Федерального закона "О связи". Информация о видах оказанных услуг с указанием объема услуг и суммы, предъявляемой к оплате по каждому виду услуг, а также общая сумма, предъявляемая к оплате, и сумма остатка на лицевом счете отражена в счетах за услуги ЗАО "НСС" за август и сентябрь 2012 года, содержащих показания оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Правильность данных оборудования ЗАО "НСС" гарантируется сертификатом соответствия, выданным в порядке, установленном Министерством связи и массовых коммуникаций РФ (л.д.77).

Данные об объеме оказанных услуг в роуминге в виде файлов на оценку получены от роумингового оператора МТN (Areeba) (Кипр), в сети которого был зарегистрирован истец с 24.08.2012 по 03.09.2012.

В соответствии с договором, сторонами установлена система оплаты в виде авансового платежа, так как дополнительное соглашение об установлении кредитного лимита не заключалось.

Однако в условиях тарифного плана "Кнопкины точка ру" указано, что данный тарифный план предоставляет постоплатную систему расчетов, в рамках которой оплата услуг связи производится после их предоставления. Оценка объема и стоимости оказанных услуг производится после их оказания с периодичностью, определяемой программным обеспечением ЗАО "НСС" (от 3 часов до 1 суток).

В опровержении доводов апелляционной жалобы, пунктом 4.7 договора истец был осведомлен о том, что в связи с особенностью получения оператором данных об объеме оказанных абоненту услуг связи в роуминге (получение данных с опозданием), списание денежных средств с лицевого счета абонента производится не в режиме "реального времени", в связи с чем оказание услуг связи в роуминге может производится оператором в кредит. Абонент обязан оплатить оказанные услуги связи в роуминге в течение трех дней с момента получения счета.

Согласно пункту 4.5 договора, оператор имеет право устанавливать для абонента "пороги отключения" - минимально допустимый для данного вида услуги уровень остатка средств на лицевом счете абонента или максимально допустимый уровень денежных средств, по достижении которого абоненту оказываются услуги в кредит.

Таким образом, абонент получил достоверную информацию об условиях договора и был ознакомлен с условиями оказания услуг связи в роуминге.

Законодателем не предусмотрена обязанность оператора приостанавливать оказание услуг связи при достижении баланса лицевого счета ноля.

В силу пункта 2.12 договора абонент обязан ознакомиться с правилами пользования, зоной радиопокрытия, перечнем возможных услуг, действующими тарифными планами, тарифами по роумингу и междугородним звонкам.

В пункте 9.7 договора абонент подтвердил, что он ознакомился с зоной покрытия сети оператора, действующими ценами, тарифными планами, тарифами на дополнительные услуги, тарифами на междугороднюю связь, роуминг. Ознакомлен с особенностями тарификации GPRS-услуг и знает, что ему могут быть выставлены начисления за использованный трафик и согласен с этим. Согласен на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи (в том числе и роуминг), и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг.

Оператор не несет ответственности за автоматическое обновление абонентского оборудования истца. О том, что возможно самопроизвольное подключение некоторых коммуникаторов и смартфонов к сети Интернет истец был предупрежден.

Услуга "Мобильный доступ в интернет" была подключена на номер 9087577511 по письму N 56/К от 23.05.2011 за подписью директора Канаева А.Н. (л.д.82). Письменного заявления об отключении услуги "Мобильный доступ в интернет" в ЗАО "НСС" не поступало.

Ответчиком в материалы дела предоставлена детализация соединений за период с 24.08.2012 по 03.09.2012 по абонентскому номеру 9087577511, согласно которой истцу предоставлялась исходящая и входящая связь в роуминге, оказывались услуги GPRS-Интернета.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности факта неоднократных результативных сеансов выходов в сеть Интернет посредством услуги GPRS-Интернет в рассматриваемый период.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку истец не представил каких-либо доказательств, подтверждающих отсутствие факта использования услуг в части позиций расходов в сумме 163 380 руб., то арбитражным судом правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя были предметом проверки судом первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.02.2013 по делу N А43-31135/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Атомэнергопроект", г. Н.Новгород, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.А. Богунова

Судьи

М.В. Соловьева О.А. Логинова