Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 г. N 11АП-4622/13

г. Самара

21 мая 2013 г.

Дело N А55-28511/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Селиверстовой Н.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Стафиловым Д.В.,

с участием:

от истца - Шеффер В.Э., представитель (доверенность от 12.09.2012 г.);

от ответчика - Костенко Н.С., юрисконсульт (доверенность N 7 от 01.03.2013 г.);

в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 мая 2013 года в зале N 3 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 февраля 2013 года по делу NА55-28511/2012 (судья Митина Л.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Аметист" (ОГРН 1076320017773, ИНН 6321191809), Самарская область, г. Тольятти,

к обществу с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (ОГРН 1026101924771, ИНН 6118008728), Ростовская область, г. Волгодонск,

третье лицо - открытое акционерное общество "Энергоспецмонтаж" (ОГРН 1027739052912, ИНН 7718083574), г. Москва,

о взыскании 2563550 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Аметист" (далее - ООО "Фирма "Аметист", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (далее - ООО "Юском", ответчик) о взыскании стоимости выполненных работ в размере 2563550 руб. (с учетом уточнения и уменьшения размера исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 702, 709, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных истцом по договору N 23/03/2011 от 23.03.2011 г., и работ, выполненных в период с 24.08.2011 г. по 31.12.2011 г.

Определением суда от 30.11.2012 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Энергоспецмонтаж" (далее - ОАО "Энергоспецмонтаж", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28.02.2013 г. исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Юском" в пользу ООО "Фирма "Аметист" взыскано 2138750 руб. - основного долга и 29503 руб. 34 коп. - в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. Истцу выдана справка на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 703 руб. 32 коп.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и нарушение судом норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом не представлены доказательства объема выполненных работ.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Кроме того, представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы с целью установления фактического объема, качества и стоимости выполненных работ и ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - графика производства работ, являющегося приложением к дополнительному соглашению N 5 от 26.04.2011 г. к договору N ЭН012-106/2010 от 08.07.2010 г.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Представитель истца заявил возражения против удовлетворения ходатайств ответчика, указав на отсутствие для этого оснований.

В абзаце 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 г. "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует, что ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы с целью установления фактического объема, качества и стоимости выполненных работ ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, и доказательств невозможности его заявления ответчиком не представлено.

График производства работ, являющий приложением к дополнительному соглашению N 5 от 26.04.2011 г. к договору N ЭН012-106/2010 от 08.07.2010 г. не был представлен ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции и не мог быть предметом исследования и оценки суда, несмотря на то, что у ответчика была реальная возможность представления данного документа, учитывая дату его составления и срок рассмотрения дела.

Поскольку уважительные причины непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции у ответчика отсутствуют, а также учитывая, что ответчик не обосновал невозможность их представления как того требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ходатайства ответчика о назначении по делу строительно-технической экспертизы и о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворению не подлежат.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, просило рассмотреть дело в его отсутствие.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Юском" (подрядчик) и ООО "Фирма "Аметист" (субподрядчик) был заключен договор N 23/03/2011 от 23.03.2011 г., по условиям которого субподрядчик обязался по заданию подрядчика выполнить работы по монтажу железобетонных конструкций на объекте: "Нововоронежская АЭС-2", г.о. Нововоронеж, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы (т.1,л.д. 6-10).

Согласно пункту 2.1. договора стоимость подлежащих выполнению работ определяется из расчета 2500 (две тысячи) рублей (без учета НДС) за один кубический метр произведенных субподрядчиком работ по бетонированию наружных и внутренних стен перекрытия обстроя, монтаж арматурных стержней, установка опалубки, демонтаж опалубки. Общая стоимость работ, подлежащих оплате, определяется сторонами по актам сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.4. договора выполненные работы оплачиваются подрядчиком не позднее 5-10 дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 4.1. договора: с 23.03.2011 г. по 31.12.2011 г.

Условиями пунктов 6.1., 6.2. договора определено, что стороны обеспечивают присутствие своих представителей на строительной площадке для проведения совещаний с целью согласования возникающих вопросов. Представителями сторон на весь период действия договора являются: от подрядчика - зам. директора Башкиров С.И., нач. участка Заверняев А.С., от субподрядчика - директор Петров А.И., зам. директора Богатов К.Ю.

Согласно пункту 9.1. договор вступает в законную силу с момента его подписания всеми сторонами и прекращает действие вместе с выполнением сторонами своих обязательств, принятых на себя по настоящему договору каждой из сторон.

Полагая, что ответчик не оплатил выполненные работы на общую сумму 2563550 руб., в том числе: работы, выполненные по договору N 23/03/2011 от 23.03.2011 г. на сумму 2138750 руб., и работы, выполненные в период с 24.08.2011 г. по 31.12.2011 г., на сумму 424800 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Из материалов дела видно, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемый нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 711, пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом подрядчик в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие факт выполнения и сдачи заказчику результата работ на спорную сумму в соответствии с требованиями статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

С учетом изложенного надлежащим доказательством факта выполнения истцом работ на спорную сумму и принятия их результата ответчиком является акт сдачи-приемки, подписанный сторонами, либо односторонний акт сдачи-приемки с отметкой истца об отказе ответчика от его подписания.

В обоснование своих требований истцом в материалы дела представлены подписанные им в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 на общую сумму 2614526 руб., в том числе:

- N АКТ-1 от 31.03.2011 г. на сумму 106200 руб., N АКТ -2 от 30.04.2011 г. на сумму 427750 руб., N АКТ-3 от 31.05.2011 г. на сумму 427750 руб., N АКТ-4 от 30.06.2011 г. на сумму 427750 руб., N АКТ-5 от 31.07.2011 г. на сумму 321550 руб., всего на сумму 2138750 руб., выполненные в период с 23.03.2011 г. по 31.07.2011 г. со ссылкой на договор N 23/03/2011 от 23.03.2011 г. (т. 1, л.д. 22-27);

- N АКТ-1 от 31.08.2011 г. на сумму 52864 руб., N АКТ -2 от 30.09.2011 г. на сумму 105728 руб., N АКТ-3 от 31.10.2011 г. на сумму 105728 руб., N АКТ-4 от 30.11.2011 г. на сумму 105728 руб., N АКТ-5 от 31.12.2011 г. на сумму 105728 руб., всего на сумму 475776 руб., выполненные в период с 24.08.2011 г. по 31.12.2011 г. со ссылкой на договор N 24/08/2011 от 24.08.2011 г. (т. 1, л.д. 16-20).

Как видно из материалов дела, истец направил в адрес ответчика письмо N 054 от 26.04.2012 г., в котором сообщил о готовности к сдаче выполненных работ по монтажу железобетонных конструкций с указанием даты, времени, места и состава сдаточной комиссии (т. 1, л.д. 88).

Ответчик письмом N 279 от 23.05.2012 г. сообщил истцу о том, что ООО "Юском" не является заказчиком по договоренности с ООО "Фирма "Аметист" и не несет обязательств по приемке и оплате работ. Кроме того, в этом же письме ответчик указал на то, что ООО "Фирма "Аметист" не выполняло строительно-монтажные работы на объекте согласно указанных договоров (т. 1, л.д. 91).

Из материалов дела усматривается, что работники истца, включенные в состав сдаточной комиссии по выполненным истцом работам на спорном объекте, прибыли на спорный объект 01.06.2012 г.

Поскольку ответчик в назначенное время на объект не явился, истец в одностороннем порядке подписал акты о приемке выполненных работ на общую сумму 2614526 руб. и направил их в адрес ответчика, предъявив претензию N 082 от 02.07.2012 г. с требованием оплатить выполненные работы в срок до 20.07.2012 г. (т. 1, л.д. 94).

В ответ на указанную претензию ответчик письмом N 396 от 23.07.2012 г. отказался от оплаты выполненных работ, ссылаясь на то, что строительно-монтажные работы на объекте согласно указанных договоров истцом не выполнялись (т. 1, л.д. 93).

При рассмотрении дела ответчик, не оспаривая факт заключения между сторонами договора N 23/03/2011 от 23.03.2011 г., сослался на то, что работы на объекте Нововоронежская АЭС-2 истцом не выполнялись и не могли быть выполнены, так как ООО "Фирма "Аметист" не имеет допуска к указанному виду работ.

Кроме того, ответчик указал, что все работы по договору N 23/03/2011 от 23.03.2011 г. были произведены им самостоятельно и сданы ОАО "Энергоспецмонтаж" в рамках договора N ЭН 012-106/2010 от 08.07.2010 г. в 2011 году.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что спорные работы выполнялись истцом, и их производство контролировалось ответчиком, для производства работ работниками истца были получены временные пропуска в бюро пропусков ответчика, оформлен наряд-допуск N 033, велся табель учета рабочего времени (т. 1, л.д. 76-82, 86-87).

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Между тем, в материалах дела отсутствуют сведения о том, что ответчик заявлял истцу об обнаружении каких-либо недостатков выполненной работы с подтверждением этих обстоятельств документально.

Не свидетельствуют материалы дела и о заявлении ответчиком требований, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Мотивированные возражения по поводу качества, объема и стоимости работ, указанных в спорных актах, как это предусмотрено статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчиком в адрес истца не направлялись.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из указанной нормы, ответчик, ссылаясь в обоснование своих возражений на то, что истец не выполнял спорные работы, а также на то, что спорные работы были выполнены ответчиком самостоятельно, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства.

Таких доказательств ответчиком не представлено.

Ссылка ответчика на акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписанные между ОАО "Энергоспецмонтаж" и ООО "Юском", не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку из содержания указанных актов не представляется возможным достоверно установить, что отраженные в этих актах объемы работ являются именно теми объемами, которые предъявлены истцом в рамках настоящего дела. Выполнение однородных работ на объекте ответчиком само по себе не исключает производство спорных работ истцом.

Доказательств идентичности работ, указанных в представленных ответчиком актах, и работ, которые поименованы в актах, составленных истцом в одностороннем порядке, в материалах дела не имеется.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ответчик отказался от исполнения договора N 23/03/2011 от 23.03.2011 г. в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 450, статьями 715, 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, равно как и доказательства предъявления ответчиком к истцу каких-либо претензий о ненадлежащем выполнении предусмотренных договором работ.

При наличии действующего договора подряда и отсутствии претензий к подрядчику ответчик не вправе был самостоятельно выполнять спорные работы.

Кроме того, ответчик в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанцией не воспользовался правом, предусмотренным статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не ходатайствовал о проведении экспертизы для выяснения вопроса об объеме, стоимости и качестве фактически выполненных истцом работ.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Между тем, при оспаривании заказчиком объема, стоимости и качества фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство с учетом положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть установлено только экспертным путем.

Оценив и исследовав доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что мотивы отказа ответчика от подписания актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 на сумму 2138750 руб., составленные по договору N 23/03/2011 от 23.03.2011 г., являются необоснованными, и оснований для признания данных актов недействительными не имеется.

Следовательно, данные акты являются надлежащими доказательствами, удостоверяющими факт выполнения истцом спорных работ по договору N 23/03/2011 от 23.03.2011 г. на сумму 2138750 руб.

Документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных истцом работ на указанную сумму не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован, в материалы дела не представлено.

Кроме того, доказательства, опровергающие объем и стоимость фактически выполненных истцом работ на сумму 2138750 руб., ответчиком не представлены.

Принимая во внимание, что факт выполнения истцом работ на сумму 2138750 руб. подтвержден документально и ответчиком не опровергнут, доказательства оплаты выполненных работ в материалы дела не представлены, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции на основании статей 307-309, 310, 702, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворил требования истца в части взыскания с ответчика задолженности по оплате выполненных работ по договору N 23/03/2011 от 23.03.2011 г. в размере 2138750 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ответчика стоимости работ, выполненных в период с 24.08.2011 г. по 31.12.2011 г., на сумму 424800 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности факта выполнения работ на указанную сумму, поскольку истец определил стоимость работ по цене, установленной договором N 23/03/2011 от 23.03.2011 г., исходя из 2500 руб. за 1 мi. При этом в обоснование факта выполнения работ в материалы дела представлены односторонние акты о приемке выполненных работ, касающиеся договора N 24/08/2011 от 24.08.2011 г., который с согласия истца был исключен из числа доказательств по делу.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены доказательствами и не опровергают установленные по делу обстоятельства.

По существу доводы жалобы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, ответчик не представил.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 февраля 2013 года по делу N А55-28511/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.А. Морозов

Судьи

Н.А. Селиверстова К.К. Туркин