Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 г. N 07АП-2064/13

г. Томск

21 мая 2013 г.

Дело N А45-27989/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Усаниной Н. А., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А. С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Мосиной О. С. (дов. от 27.12.2012),

от ответчика: Дорожкина С. С. (приказ от 11.08.2011),

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление-28" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.01.2013 по делу N А45-27989/2012 (судья Свиридова Г.В.) по иску Государственного казенного учреждения Новосибирской области "Управление капитального строительства" (ИНН 5406509800, ОГРН 1085406044570), г. Новосибирск, к общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление-28" (ИНН 2224148286, ОГРН 1112224006696), г. Барнаул, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Инженерный центр ВИТОТЕХ", о расторжении государственного контракта N 2012.96198 на выполнение подрядных работ по строительству объекта и взыскании штрафа за нарушение промежуточных сроков выполнения работ и неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ НСО "УКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление-28" (далее - ООО "СУ-28", ответчик) о расторжении государственного контракта N 2012.96198 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Котельная р.п. Дорогино Черепановского района" от 15.08.2012 и взыскании 415 580,43 руб. штрафа за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, 1 745 437,83 руб. неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.12.2012 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Инженерный центр ВИТОТЕХ" (далее - ООО "Инженерный центр ВИТОТЕХ").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.01.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "СУ-28" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить.

В обоснование своих доводов ООО "СУ-28" ссылается на следующие обстоятельства:

- в материалах дела имеются доказательства о невозможности выполнения работ в установленный контрактом срок по вине заказчика, в частности: несвоевременно полученное разрешение на строительство, корректировка заказчиком проектно-сметной документации, отсутствие строительной готовности на объекте строительства;

- ответчиком заявлялось о необходимости снижения размера неустойки в отзыве на исковое заявление;

- истцом не представлены доказательства досудебного порядка урегулирования спора - представленная претензия N 2588 не свидетельствуют о предложении истца расторгнуть спорный договор в связи с существенным нарушением условий договора.

Подробно доводы апеллянта изложены в тексте апелляционной жалобы и представленном в судебном заседании дополнении к апелляционной жалобе.

ГКУ НСО "УКС" в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Инженерный центр ВИТОТЕХ" отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представило, представителей в судебное заседание не направило.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей ООО "Инженерный центр ВИТОТЕХ", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении; представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает ее не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, 15.08.2012 между МКУ ГКУ НСО "УКС" (заказчик) и ООО "СУ-28" (подрядчик) заключен государственный контракт N 2012.96198 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Котельная р.п. Дорогино Черепановского района", по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Котельная р.п. Дорогино Черепановского района", в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), в сроки, предусмотренные контрактом и календарным графиком производства работ (Приложение N 2 к контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить работы, выполненные подрядчиком, на условиях контракта (пункт 1.1 контракта).

Стоимость работ по контракту установлена разделом 2 договора: цена контракта определена по итогам размещения государственного заказа N 0151200000112003850 и составляет 41 558 043,45 руб. Объемы ассигнований на оплату по настоящему контракту составляют на 2012 год 41 558 043,45 руб. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Аванс по настоящему контракту не предусмотрен, оплате подлежат только надлежащим образом выполненные подрядчиком и принятые заказчиком в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 4.1 договора установлены сроки выполнения работ по контракту: начало выполнения работ - с момента заключения контракта; срок окончания работ - 31.10.2012; промежуточные сроки выполнения работ установлены в графике выполнения работ.

Графиком выполнения работ стороны установили, что в августе 2012 года подрядчиком должны были быть выполнены работы на сумму 14 480 000 руб., в сентябре 2012 года на сумму 17 195 000 руб., в октябре 2012 года на сумму 9 883 043,45 руб.

Контракт считается заключенным с момента подписания его обеими сторонами и действует по 31.11.2012, но до полного исполнения сторонами обязательств по контракту (пункт 11.1 контракта).

18.10.2012 ГКУ НСО "УКС" направило ООО "СУ-28" претензию N 2588 с предложением расторгнуть договор по соглашению сторон и уплатить штраф.

Претензия была оставлена ООО "СУ-28" без ответа.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ГКУ НСО "УКС" в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил следующего.

Согласно статьям 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Отношения сторон по выполнению подрядных работ для муниципальных нужд регулируются параграфом 5 главы 37 ГК РФ, Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу с пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В пункте 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ уточнено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку истцом заявлены требования о расторжении контракта в связи с существенными нарушениями его условий другой стороной, истец должен доказать не только факт нарушения ответчиком обязательств по контракту, но и то, что ответчик допустил существенное нарушение его условий, которое повлекло для истца невозможность достижения цели договора, либо причинило ущерб, в результате которого он лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении спорного контракта.

В пункте 10.2 контракта стороны установили, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным действующим законодательством.

Требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается, что 18.10.2012 ГКУ НСО "УКС" направило ООО "СУ-28" претензию N 2588 с предложением расторгнуть договор по соглашению сторон и уплатить штраф.

Учитывая, что срок окончания работ установлен 31.10.2012, а доказательства выполнения работ подрядчиком не представлены, и принимая во внимание решение комиссии по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности Черепановского района Новосибирской области N 13 от 18.10.2012, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о существенности нарушений условий договора и наличии оснований для его расторжения.

Довод ООО "СУ-28" о том, что истцом не представлены доказательства досудебного порядка урегулирования спора, судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание, поскольку он опровергается материалами дела - истцом представлена претензия от 181.0.2012 N 2588, свидетельствующая о намерении истца расторгнуть спорный договор; в ней указано на то, что на дату ее составления становится очевидным, что работы на объекте не будут выполнены в согласованный сторонами срок - 31.10.2012.

Пунктом 8.4 контракта предусмотрен штраф за невыполнение объемов работ, установленных графиком выполнения работ в размере 0,1 % от стоимости неисполненных подрядчиком обязательств соответствующего отчетного периода, нарастающим итогом с начала производства работ.

В соответствии с графиком выполнения работ в августе должен быть выполнен объем работ на сумму 14 480 000 руб., в сентябре на сумму 17 195 000 руб., в октябре на сумму 9 883 043,54 руб.

Материалами дела подтверждается, что подрядчиком обязательства соответствующего отчетного периода не были выполнены, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности начисления штрафных санкций.

Сумма штрафа, подлежащая уплате за нарушение сроков выполнения работ за август, сентябрь и октябрь 2012 составила 415 580,43 руб.

Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 8.4 контракта за просрочку исполнения обязательств по контракту подрядчик по письменному требованию заказчика уплачивает последнему за просрочку конечного срока выполнения работ - пеню 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки.

Материалами дела подтверждается, что в нарушение приведенных норм права ответчик обязательство по выполнению подрядных работ не исполнил надлежащим образом, допустив нарушение начального и конечного сроков выполнения работ по контракту.

Факт нарушения срока выполнения работ по рассматриваемому контракту не оспаривается ответчиком, однако он считает, что это является последствием просрочки исполнения истцом обязательств, а именно: несвоевременное полученное разрешения на строительство, корректировка заказчиком проектно-сметной документации, отсутствие строительной готовности на объекте строительства, вызванной невыполнением работ предыдущим подрядчиком.

Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствует невозможности выполнения работ в установленный контрактом срок по вине заказчика.

Действительно, по правилам пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Однако данное положение закона не может быть применено в данном случае, поскольку ответчиком допущено нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, применительно к которому в пункте 3 статьи 401 ГК РФ сделано отступление от принципа виновной ответственности, а именно: лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает перед потерпевшими лицами независимо от своей вины. В сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь воздействие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, которых в данном случае не усматривается.

Кроме того, учитывая, что пункт 3 статьи 401 ГК РФ содержит диспозитивное правило, оно может быть изменено соглашением сторон или законом. Между тем действующий между сторонами контракт подобного условия не содержит.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, из материалов дела не следует, что ООО "СУ-28", считая, что имеются обстоятельства невозможности выполнения работ, их завершения в срок (в том числе указанные в апелляционной жалобе), немедленно предупредило заказчика и до получения от него указаний приостановило выполнение работ в установленном порядке либо отказалось от исполнения договора.

В связи с изложенным, доводы апеллянта о невозможности выполнения работ в установленный контрактом срок по вине заказчика, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ за период с 01.11.2012 по 12.12.2012 составила 1 745 437,83 руб.

Установив данные обстоятельства и проверив расчет неустойки, суд пришел к правомерному выводу, что данный расчет является обоснованным, удержание неустойки соответствует требованиям статьи 330 ГК РФ и условиям договора.

Довод апеллянта о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям неисполнения обязательств и необходимости применения статьи 333 ГК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Вместе с тем, пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Апелляционный суд установил, что ООО "СУ-28" не заявило ходатайство в суде первой инстанции о применении статьи 333 ГК РФ.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Эта же правовая позиция изложена и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10, в которой высшая судебная инстанция указала на то, что не должно допускаться уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий при отсутствии соответствующего заявления заинтересованного лица.

Ссылка апеллянта на несогласие с заявленными исковыми требованиями в отзыве на иск судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку о применении статьи 333 ГК РФ в отзыве ответчиком не заявлено.

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.01.2013 по делу N А45-27989/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Н. А. Усанина Л. Е. Ходырева