Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2013 г. N 07АП-3016/13

г. Томск

23 мая 2013 г.

Дело N А03-20153/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей Усаниной Н.А., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Сёмика Н. Н. по дов. от 01.10.2010,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 19.02.2013 по делу N А03-20153/2012 (судья Дружинина Н. М.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии" (ИНН 7713135290, ОГРН 1027739608027), г. Москва, к Главному управлению Алтайского края по здравоохранению и фармацевтической деятельности г. Барнаула о признании действий по внесению требований к качественным характеристикам в документацию об аукционе в электронной форме и срока исполнения государственного контракта незаконными, третье лицо: Главное управление экономики и инвестиций Алтайского края,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые технологии" (далее - ООО "ДМС Передовые технологии", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Главному управлению Алтайского края по здравоохранению и фармацевтической деятельности (далее - Главное управление по здравоохранению, заинтересованное лицо) о признании действий Главного управления здравоохранения по включению в пункты 17, 20, 21 раздела четыре документации открытого аукциона требований к техническим характеристикам комбинированного регистратора ЭКГ и АД не соответствующими части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ), части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), включение в проект государственного контракта взаимоисключающих пунктов 3.1.1 и 4.1, касающихся срока исполнения контракта и не соответствующих требованиям части 2 статьям 314, 457, 509 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и обязать Главное управление по здравоохранению устранить допущенные нарушения.

Определением Арбитражного суда Алтайского края к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено Главное управление экономики и инвестиции Алтайского края (далее - Главное управление экономики, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 19.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ДМС Передовые технологии" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то обстоятельство, что действия государственного заказчика препятствовали обществу, а также иным лицам, кроме поставщиков комплекса "Кардиотехника-04", участвовать в аукционе на поставку, монтаж, пуско-наладку системы для непрерывного измерения и записи ЭКГ, периодического измерения и записи АД, чем были нарушены права общества на участие в аукционе.

Кроме того, суд, по мнению апеллянта, необоснованно применил позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Главное управление по здравоохранению представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с ее доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения, дополнительно поясняет, что ООО "ДМС Передовые технологии" не является участником указанного размещаемого заказа.

Главное управление экономики в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу также не соглашается с ее доводами и просит обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей Главного управления по здравоохранению и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы и просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя общества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 16.11.2012 Главным управлением экономики и инвестиции Алтайского края осуществлено размещение государственного заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме N 0117200001712006562 на поставку систем для непрерывного измерения и записи ЭКГ и периодического измерения и записи АД.

По мнению ООО "ДМС Передовые технологии", государственный заказчик - Главное управление по здравоохранению в нарушение части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ в пункты 17, 20, 21 раздела четыре Требования к качеству, техническим характеристикам, товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам документации об открытом аукционе, включило требования к техническим характеристикам комбинированного регистратора ЭКГ и АД, производителем которого является ЗАО "Инкарт", что ограничило участие других производителей и распространителей, производящих аналогичный товар, но с другими техническими характеристиками, в связи с чем, нарушен принцип конкуренции.

ООО "ДМС Передовые технологии", кроме того, полагает, что установленный в проекте государственного контракта срок его исполнения - 28.12.2012, фактически не позволяет его исполнить, поскольку необходимые отгрузочные документы и санитарно-эпидемиологическое заключение на товар, в указанный срок не могут быть получены.

Считая, что данные действия заинтересованного лица нарушают права общества, ООО "ДМС Передовые технологии" обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что указанные условия контракта права общества не нарушают.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы исходит из следующего.

В силу статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагает, что оспариваемые решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на нее какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 Закона N 94-ФЗ.

Названный Федеральный закон устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу части 4 статьи 34, пункта 2 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ документация должна содержать также требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, который является предметом торгов, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом торгов, их количественных и качественных характеристик.

Частью 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлены требования, которые заказчик не вправе включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Кроме того, пунктом 5 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ установлено, что в документации об открытом аукционе в электронной форме должен содержаться перечень документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации указанные документы передаются вместе с товаром.

Согласно пункту 5 статьи 34 Закона N 94-ФЗ к документации об аукционе должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Согласно статье 41.7 Закона N 94-ФЗ в случае проведения открытого аукциона в электронной форме заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте в срок, предусмотренный соответственно частями 1 и 2 статьи 41.5 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

Как указывает заявитель, документация об аукционе содержит требования к техническим характеристикам товара, производителем которого является только ЗАО "Инкарт", что, по его мнению, ограничило количество участников размещения заказа, в том числе, ООО "ДМС Передовые технологии".

Суд первой инстанции, оценив пункты 17, 20, 21 раздела четыре документации об открытом аукционе в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о том, что из содержания спорных пунктов документации не следует, что они содержат указание каких-либо требований к участникам аукциона, в связи с чем соответствуют части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Не содержится в аукционной документации указания и на знаки обслуживания, фирменное наименование, патент, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Действительно, согласно части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, понятие "ограничение участников размещения заказа" не может иметь место при реализации Закона N 94-ФЗ, поскольку их участие носит добровольный характер и связан с наличием товара, работ, услуг, являющихся предметом открытого аукциона в электронной форме.

По смыслу положений Закона N 94-ФЗ в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении аукциона конкурентной среды.

Федеральным законом N 94-ФЗ не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару, равно как и не установлены какие-либо запреты на установление характеристик товара, ни по функциональным качествам, ни по техническим характеристикам.

Заказчик самостоятельно определяет функционально-технические характеристики товара, участники аукциона, в свою очередь, предлагают товар, соответствующий наименованию и функционально-техническим характеристикам, указанным в документации об аукционе.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу пояснило, что при формулировании требований к регистратору АД требования безопасности являются более приоритетными, чем массо-габаритные характеристики, поэтому заказчик установил обязательное требование наличия не менее 4-х элементов питания (п.21 ТЗ) с целью обеспечения максимальной безопасности и комфорта пациента.

Позиция заказчика подтверждена экспертным заключением специалиста ФГУ "Федеральный центр сердца, крови и эндокринологии им. В.А. Алмазова" (Приложение 1), в котором на основании длительного опыта применения разных систем мониторирования АД рекомендуется использование систем с 4-мя аккумуляторами. Четыре элемента питания имеют комбинированные регистраторы ЭКГ и АД GE Medical Systems (CardioTens -01"), Meditech (Cardiotens), (регистраторы БиПиЛаб, ООО Петр Телегин -http://www.bplab.ru/) и др.

Согласно информации Главного управления Алтайского края по здравоохранению и фармацевтической деятельности, представленной при рассмотрении антимонопольным органом жалобы общества и отраженной в решении управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 13.12.2012 по делу N 417/12, "некоторые производители, преследуя цель уменьшения массо-габаритов регистратора ЭКГ и АД, используют маломощный компрессор, питающийся от 2-х батареек. Такие регистраторы, в отличие от классических регистраторов с 4 батарейками и мощным компрессором, медленнее накачивают манжету. Это значительно увеличивает время, в течение которого рука пациента подвергается повышенному давлению - для пациентов со средней длиной окружности руки это время достигает 150 с и более, в то время как регистратор с четырьмя батареями накачивает манжету не более, чем за 15 с. У пациентов с большой окружностью руки (полные пациенты, спортсмены) регистраторы с 2 батарейками выполняют измерения АД нестабильно с многочисленными повторениями, что еще более повышает риск тромбообразования.

В связи с изложенным, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что указание в документации об аукционе конкретных характеристик о товаре, поставляемого для государственных нужд, предусмотрено законодательством, при этом заказчик определил функционально-технические характеристики товара, который ему необходим, что не влечет нарушения антимонопольного законодательства и Закона N 94-ФЗ.

Судом отклоняется довод апеллянта о том, что в документации об аукционе установлены требования к характеристикам товара, присущим только оборудованию, производимому ЗАО "Инкарт", а именно: максимальное программируемое число измерений АД - не менее 600, количество аккумуляторов типа АА для 1 регистратора - не менее 4-х.

Как установлено судом первой инстанции, с техническими характеристиками, указанными в пунктах 17, 20, 21 раздела четыре документации об открытом аукционе, на товарном рынке имеются регистраторы других, помимо "ЗАО "Инкарт", производителей: БиПиЛаб (ООО Петр Телегин), ABPM-04 (Medithech), Medical Systems (CardioTens).

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование заказчика к поставляемому товару (питание от не менее 4х батарей) не ограничивает число участников размещения заказа.

Таким образом, довод апеллянта об установлении в документации об аукционе требований к товару, ограничивающих количество участников размещения заказа, является необоснованным.

Судом апелляционной инстанции, кроме того, учитывается, что ООО "ДМС Передовые технологии" не подавало заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Доводу общества о наличии в пунктах 3.1.1 и 4.1 проекта государственного контракта взаимоисключающих сроков его исполнения была дана оценка судом первой инстанции, судом данный довод правомерно признан обоснованным. В то же время суд правильно отметил в решении, что поскольку общество не подавало заявку на участие в аукционе, права его указанными положениями контракта не нарушены.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19.02.2013 по делу N А03-20153/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Н. А. Усанина С. Н. Хайкина