Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2007 г. N КГ-А40/13192-07 Оснований для признания недействительными проведенных торгов не имеется, поскольку порядок и условия проведения тендера были регламентированы заключением сторонами договора, соответствовали волеизъявлению сторон и предполагали обязательное участие в тендере ответчика (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 24 декабря 2007 г. N КГ-А40/13192-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2007 г.

Общество с ограниченной ответственностью "PC Айсберри" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Г.К.Ц." о признании недействительным закрытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по производству киосков торговой сети "Айсберри", результаты которого оформлены протоколом заседания конкурсной комиссии от 20.10.2006 г.

В обоснование заявленных требований истец сослался, в частности, на то, что ответчик, в нарушение согласованного порядка проведения конкурса произвел рассылку приглашений на участие в торгах; тендер проведен на основании недоработанной тендерной документации; в информационных сообщениях отсутствуют обязательные сведения, которые должны содержаться в них согласно пункту 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации; квалификационный отбор участников конкурса, рассмотрение заявок участников были произведены ответчиком самостоятельно, что противоречит конкурсной документации; признание ответчика, являвшегося организатором торгов, победителем конкурса нарушает антимонопольное законодательство.

Решением суда от 16.07.2007 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что, оказывая истцу услуги по организации и проведению тендера, ответчик руководствовался исключительно утвержденной истцом тендерной документацией и договором, которым регламентированы порядок и условия проведения конкурса. Эти условия и порядок соответствовали волеизъявлению сторон, предполагали обязательное участие в тендере ответчика не только как организатора, но и как участника конкурса.

При этом суд установил, что нарушений порядка проведения конкурса не имеется.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2007 г. решение от 16.07.2007 г. отменено, признан недействительным закрытый конкурс на право заключения контракта на выполнение работ по производству киосков торговой сети "Айсберри" (лоты 1-3), результаты которого оформлены протоколом от 20.10.2006 г.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что фактически рассмотрение заявок по существу произведено исключительно ответчиком, в то время как представители другой заинтересованной организации - истца - в подведении итогов конкурса не участвовали.

Кроме того, Девятый арбитражный апелляционный суд сослался на то, что включение в текст договора N 1 от 16.09.2006 г. положений, согласно которым ответчик является организатором и обязательным участником тендера, противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе заявитель - ООО "Г.К.Ц." считает принятое постановление Девятого арбитражного апелляционного суда незаконным и необоснованным, принятым с нарушением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, без оценки предоставленных ответчиком доказательств в их взаимосвязи.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "PC Айсберри" против ее доводов возражало.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика, поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представленного на нее отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене в связи со следующим.

Исследовав материалы дела, суд кассационной инстанции установил, что между ООО "Г.К.Ц." и ЗАО "Торговый Дом "Рамзай" был заключен договор N 1 от 16.09.2005 г. на выполнение опытно-конструкторских работ и дополнительные соглашения к нему NN 1-6.

01.04.2006 г. ЗАО "ТД "Рамзай" ООО "PC Айсберри", ООО "Г.К.Ц." заключили договор перемены лиц в обязательстве, согласно которому ЗАО "ТД Рамзай" передало, а ООО "PC Айсберри" приняло все принадлежащие ЗАО "ТД Рамзай" права и обязанности по договору N 1 на выполнение опытно-конструкторских работ от 16.09.2005 г.

Согласно пункту 1.1 договора от 16.09.2005 г. ООО "Г.К.Ц." обязалось провести тендер среди производителей с целью выбора подрядчика для массового производства модульных конструкций (киосков для торговой сети "Айсберии").

Победителем торгов на право заключения контракта на выполнение работ по производству киосков торговой сети "Айсберри" признано ООО "Г.К.Ц.".

Как усматривается из условий договора N 1 на выполнение опытно-конструкторских работ от 16 сентября 2005 года, стороны договора самостоятельно определили условия договора и порядок проведения тендера. При этом истцом, как заказчиком тендера, были сформулированы основные требования к условиям и порядку его проведения. В соответствии с договором истец поручал ответчику выступить организатором тендера (п. 1.4), разработать и утвердить у истца требования к участникам тендера (п. 1.3), подготовить и согласовать с истцом тендерную документацию (п.п. 1.4, 5.1). В силу п. 5.2 договора ответчик являлся обязательным участником тендера.

Из материалов дела усматривается, что оказывая истцу услуги по организации и проведению тендера, ответчик руководствовался исключительно утвержденной истцом тендерной документации и договором.

Протоколом совместного заседания ООО "PC Айсберри" и ООО "Г.К.Ц." от 18 августа 2006 года подтверждается согласование сторонами всех условий, порядка и сроков проведения тендера, о чем свидетельствуют утвержденные истцом на заседании тендерной комиссии состав комиссии, положение "О тендерной комиссии", положение "Порядок проведения закрытого тендера на право заключения контракта на выполнение работ по производству киосков торговой сети "Айсберри", заявка на участие в тендере, технические и технологические требования к производству, тендерная документация: техническая часть: альбом технических решений торговых объектов "Айсберри", коммерческая часть: ЛОТЫ 1-3, информационное сообщение для заявителей, информационное сообщение для участников, анкета оценки заявителей, анкета оценки участников, а также переписка сторон. Формы информационных сообщении для заявителей и участников тендера были утверждены истцом. Рассылка всех необходимых материалов и документов в соответствии с п. 2.3 утвержденного истцом Положения о тендерной комиссии осуществлялась по электронной почте. В имеющихся в материалах дела письмах ООО "АлюТерра" и ООО РПС "Небосвет" сообщают о том, что были проинформированы организатором тендера о назначении заседания тендерной комиссии по оценке предложении частников и определению победителя тендера на 20 октября 2006 г., а также о получении всей тендерной документации, информационных сообщений, в том числе, о признании компании ООО "Г.К.Ц." победителем тендера, о нарушении своих прав не заявляют.

Как подтверждается материалами дела и установлено судом первой инстанции, к оказанию услуг по проведению тендера ответчик мог приступить после проведения истцом маркетинговых исследований и получения положительного результата маркетинговых исследований о серийном производстве модульных конструкций.

Судом первой инстанции в качестве свидетеля по делу был выслушан бывший генеральный директор ООО "PC Айсберри" Ш., который сообщил суду о том, что маркетинговые исследования проводились в местах продаж: в изготовленном и установленном ответчиком по адресу: Москва, проспект Мира, 112, торговом киоске. Суть исследований заключалась в сравнении объемов продаж на старом месте продажи и на новом месте. Рост продаж на новом месте составил около 60%, установлена экономическая выгода. В августе 2006 г. истцом сделан сводный результат, который доведен до ответчика.

Судом первой инстанции установлено и ответчиком не оспаривается, что условия договора не содержат каких-либо требований к оформлению результатов маркетинговых исследований, а осуществление сторонами совместных действий по проведению тендера указывает на доведение до ответчика таких результатов.

В силу части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое предложило лучшие условия.

Руководствуясь частью 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации истец определил, что торги на право заключения контракта проводятся в виде закрытого тендера, в котором принимают участие лишь специально приглашенные для этой цели лица. По обоюдному согласию стороны приглашали для участия в тендере организации, удовлетворяющие всем требованиям, предъявляемым к его участникам. При этом обязанность проверить квалификацию приглашённого им к участию в тендере лица лежала соответственно на сторонах. Установлено, что ответчиком для участия в тендере была приглашена компания "АлюТерра". В соответствии с письмами ООО "PC Айсберри" от 18 августа 2006 г., подписанными Генеральным директором ООО "PC Айсберри" Ш. и Директором департамента развития ООО "PC Айсберри" И., истцом для участия в тендере были приглашены ООО "Небосвет", ООО "Альфа-М". Как видно из протокола заседания тендерной комиссии от 28.08.2006 г., ООО "Альфа-М" от участия в тендере отказалось. Поскольку ООО "Небосвет" было приглашено истцом, истец обязан был проверить квалификацию приглашаемого им для участия в тендере лица, как потенциального исполнителя работ по производству киосков "Айсберри". Кроме того, доказательств того, что представленное ООО "Небосвет" коммерческое предложение для участия в тендере не было технически и экономически обоснованным и не удовлетворяло требованиям, предъявляемым к предложениям участников тендерной документации, суду не представлено, в связи с чем данная организация правомерно была допущена к участию в тендере. Таким образом, в торгах участвовали компания "АлюТерра", ООО "Небосвет" и ООО "Г.К.Ц.", чем опровергается довод истца о проведении тендера с составом менее трех участников.

Выводы суда апелляционной инстанции относительно нарушений требований статьи 447 (п. 4) Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей критерии выбора победителя тендера не могут быть приняты судом кассационной инстанции, так как в соответствии с частью 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации выигравшим торги по конкурсу признаётся лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Заказчиком тендера на выполнение работ по производство киосков торговой сети "Айсберри", т.е. лицом заинтересованным в выявлении организации, способной наилучшим образом выполнить работы по производству киосков является истец - ООО "PC Айсберри". При этом порядок и критерии выбора такой организации были определены самим Истцом в утверждённой им и переданной организатору тендера - ответчику тендерной документации:

1. Истцом был утверждён состав тендерной комиссии (Протокол совместного заседания ООО "Г.К.Ц." и ООО "PC Айсберри" N от 18.08.2006 г.);

2. Истцом же была приглашена для участия в тендере одна из организаций - участников - ООО "НП Небосвет" (письма ООО "PC Айсберри" б/N от 18.08.2006 г., подписанные И. и Ш.).

3. Договором N 1 от 16.09.2006 г. было определено, что ответчик является организатором (п. 1.4.) и участником тендера (п. 5.2.).

4. В п. 5.3.2. Положения о тендерной комиссии истцом были определены критерии оценки конкурсных предложений Участников.

5. Кроме того, в соответствии с п. 2.5. Положения "О тендерной комиссии" истец сам наделял ответчика полномочиями в случае неявки Председателя и членов тендерной комиссии - представителей истца - провести заседание комиссии в составе экспертной группы и наблюдательного совета и определить победителя тендера.

Устанавливая данную норму истец мог предполагать, что по результатам оценки предложений участников победителем тендера может быть признан ответчик. Тем не менее, несмотря на неоднократные приглашения на заседание тендерной комиссии, истец не направил своих представителей, не заявлял о своем желании перенести заседание, не направлял отказ от дальнейшего оказания ответчиком услуг по организации тендера, тем самым предоставив ответчику право самому провести заседание тендерной комиссии, определить победителя тендера и подписать протокол.

Таким образом, порядок проведения тендера и рассмотрения предложений участников был установлен самим истцом как заказчиком тендера, так как вся тендерная документация, которой руководствовался ответчик при проведении тендера, была утверждена ООО "PC Айсберри".

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации данные правовые акты должны действовать в момент заключения договора.

Проведение тендера на право заключения контракта на выполнение работ по производству киосков торговой сети "Айсберри" законом и иными нормативными актами предусмотрено не было. В данном случае истец принял решение о заключении Договора на производство киосков торговой сети "Айсберри" путём проведения тендера самостоятельно, руководствуясь пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, и самостоятельно определил условия договора и порядок проведения тендера, в т.ч. условия, в соответствии с которыми ответчик являлся обязательным участником и организатором тендера.

На момент заключения Договора N 1 от 16.09.2006 г и в период проведения тендера отсутствовали императивные нормы, запрещающие организаторам торгов выступать их участниками. Поэтому ссылка Девятого арбитражного апелляционного суда на Федеральный Закон РФ "О защите конкуренции" не может являться доказательством несоблюдения сторонами договора норм права, т.к. данный закон вступил в силу 26 октября 2006 г. в то время как тендер был проведён 20 октября 2006 г. В соответствии с пунктом 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Данный Закон не имеет указаний о том, что его нормам придана обратная сила.

В соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2007 г. по делу N А40-72168/06-48-533 по иску ООО "PC Айсберри" к ООО "Г.К.Ц.", оставленное в силе постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа, отношения сторон но договору N 1 от 16.09.2006 г. в части подготовки тендерной документации и проведения тендера регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации "возмездное оказание услуг".

Таким образом, закрепление сторонами в договоре условий, в соответствии с которыми истец выступал организатором и участником тендера не противоречило нормам Гражданского кодекса РФ и иных правовых актов, действовавших на момент заключения договора N 1 от 16.09.2006 г. и на момент проведения тендера.

Довод апелляционного суда о том, что тендер проведён с нарушением статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку конкурсная документация не содержит в полном объёме сведений о предмете договора на выполнение работ по производству киосков торговой сети "Айсберри", а проект договора не признан судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством, подтверждающим волеизъявление истца в этой части.

Формы Информационных сообщений были утверждены самим истцом Протоколом совместного заседания ООО "PC Айсберри" и ООО "Г.К.Ц." от 18.08.2006 г. В указанных Информационных сообщениях был указан предмет тендера - право заключения контракта на выполнение работ по производству киосков. Одновременно с Информационными сообщениями ответчик, руководствуясь п. 2.3. утверждённого истцом Положения о тендерной комиссии, произвёл рассылку по электронной почте всех необходимых материалов и документов, в т.ч. проект договора, заключаемого по итогам торгов с победителем тендера, в котором был указан объём работ - 300 киосков.

С учетом изложенного, поскольку порядок проведения тендера были регламентированы заключением сторонами договором, соответствовали волеизъявлению сторон, предполагали обязательное участием в тендере ответчика, оснований для признания недействительными проведенных ООО "Г.К.Ц." торгов судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2007 г. по делу N А40-17776/07-27-136 отменить, решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2007 г. по тому же делу оставить в силе.